戴耀廷 - 律政司「志在」的「沛公」
信報 2012年12月19日
律政司司長袁國強藉外傭居港權案上訴至終審法院的機會，向終院提議把一些法律問題提請人大釋法。對這些法律問題的性質和影響，各界普遍不能理解，連對《基本法》有多年研究的人也未必輕易看清。表面看，這是關乎居港權的問題，但更深層次的應是關乎香港的司法自治。
要了解整個事件發展，須把有關《基本法》解釋權和居港權爭議的歷史重新展示一次：
一、《中英聯合聲明》在附件一羅列出幾類永久性居民定義。
二、基本法起草委員會差不多是搬字過紙地把《中英聯合聲明》的定義寫進《基本法》，成為現在《基本法》第二十四（二）條第一至第六段的六類永久性居民。
三、籌委會在1996年的意見中，對《基本法》六類永久性居民的定義提出補充建議，增加一些必須符合的條件，包括第二十四（二）條第三段關於港人在內地所生子女的居港權，第一段關於內地人在港生的子女的居港權（也就是關乎雙非子女），以及第四段關於非中國籍人的居港權（也就是關乎外傭）。
四、臨時立法會在特區成立沒多久便修改《入境條例》，納入大部分籌委會的意見。
五、終院1999年審理「吳嘉玲案」時，裁定港人在內地所生子女可享居港權前，先定出《基本法》的解釋原則應是以條文的上文下理推斷「立法目的」，而不是採用「立法原意」為解釋條文的依據；對《基本法》第一百五十八條作出一系列解釋，定出提請人大釋法所需的法律要求，包括條款的解釋要對判決是必須的；並界定特區法院司法管轄權包括審議人大常委會的立法行為是否符合《基本法》。
六、內地法律專家在終院頒布「吳嘉玲案」判詞後不久，嚴厲批評終院關於特區法院司法管轄權定下的原則。時任律政司司長梁愛詩要求終院澄清裁決的有關部分；終院在澄清中重申，特區法院必會依從人大常委會符合《基本法》的立法行為。這也是近期梁愛詩所說關於香港法官對中央與特區關係缺乏認識的意之所指。
七、同年特首提請人大釋法，把終院在「吳嘉玲案」關於港人在內定所生子女可享居留權的裁決推翻。在1999年的釋法中，人大常委會指終院在「吳嘉玲案」沒有依照第一百五十八條第三款的規定提請人大常委會解釋是錯誤的，而終院對涉及《基本法》條文的解釋不符合立法原意。雖然該解釋只涉及第二十二（四）條、第二十四（二）條第三段，但人大常委會在解釋中提到第二十四（二）條整條的立法原意已體現在籌委會1996年的意見中。
八、終院及後於另一宗案件中承認須要重訂有關特區法院提請人大釋法的法律規定；但到目前為止，終院還未有這樣做。
九、在2001年的「莊豐源案」中，涉及的是雙非子女的居港權，相關的條文是第二十四（二）第一段，終院重申，解釋《基本法》的原則是普通法的原則，是依據條文的文本意思，而非立法者的立法原意；並指人大常委會1999年的釋法只是關乎第二十四（二）條第三段，故即使人大常委會在解釋中說《基本法》第二十四（二）條的立法原意已體現在籌委會1996年的報告中，終院認為人大常委會及籌委會關於第二十四（二）條第一段的意見對法院不具有規範性。終院最後按第二十四（二）條第一段文本的意思裁定雙非子女享有居港權。
十、在外傭居港權案件中，涉及的是第二十四（二）條第四段，上訴庭推翻原訟法庭的裁決，按普通法的解釋，外傭居港的期間不計算入「通常居住」內，因而不具資格申請成為香港永久性居民。
按律政司司長的解說，現在要求終院提請人大釋法，並非涉及外傭居港權的《基本法》第二十四（二）條第四段，而是人大常委會1999年釋法的效力，並在解釋中提到的籌委會1996年的意見在香港法律制度下的法律地位和約束力。
袁國強這個行動明顯是「項莊舞劍，志在沛公」。或許有人以為「沛公」是雙非子女，因為外傭和雙非子女的居港權都有在籌委會1996年的意見中論及，故一旦終院在外傭案提請人大釋法，而人大常委會又必然會解釋籌委會1996年意見的相關部分對香港法院有規範性，那麼，同樣的規範也適用於雙非子女，外傭及雙非子女都因而不享居港權。
不過，回看內地法律專家、人大常委會及前律政司司長梁愛詩多年來的立場和近期的言論，今天袁國強「志在」的「沛公」，也許是另有其「人」。
二之一
戴耀廷 - 特首閹司法提升民望
信報 2013年1月2日
《基本法》第一百五十八（三）條為法院提請人大解釋定下一些條件，終院並已按普通法精神對這些條件提供一系列解釋。
第一個條件是終院只須提請《基本法》關於中央人民政府管理的事務、中央與香港特區關係的條款予人大解釋。
關於香港永久性居民定義的《基本法》第二十四條，理應不涉及這兩個範圍的條文，律政司也並非要求終院提請該條文予人大解釋；現時律政司要求終院提請予人大解釋的，並非《基本法》的直接條文，而是提請人大再次解釋之前作出的解釋。
按《基本法》列明，法院應是沒有權力、也沒有法律責任作出這種提請；但律政司解說這是關乎第一百五十八條，因人大所作的解釋已包含在一百五十八條內，而這條應屬中央管理事務的條款。
如果終院接受律政司的提議，那將會打開一個缺口，令須要釋法的範圍突然增大，因為如果解釋任何《基本法》條文，即使屬於自治範圍內的條文，也必須先引用第一百五十八條這條關於《基本法》解釋權的條文。換言之，要解釋《基本法》所有條文，均無可避免地觸及第一百五十八條，那即是符合第一百五十八條定下提請人大解釋的第一個條件。
另一個條件是該條款的解釋必會影響案件的判決。按終院已定的規定，條款的解釋對判決屬於「必須」的，這才須要提請人大解釋。原訟法庭和上訴庭在外傭案均沒有引用人大1999年的解釋，以及籌委會1996年的意見，便已作出完全相反的裁決，足證這對案件的判決並非「必須」。如要符合提請的要求，那麼終院提請人大解釋的法律門檻，就必須降低才可以，不一定要對判決是「必須」的，而只要是有「關連」就可以。
要透過終院提請人大釋法以解決雙非子女的問題，那就必須先把終院過去以普通法對第一百五十八條的解釋推翻，然後換上內地法律的一套原則。這涉及的法律爭議包括：怎樣才算是「須要對《基本法》的條款進行解釋」，是否也包括對人大之前的解釋，因為那涉及第一百五十八條？「條款的解釋影響到案件判決」是否須符合「必須」的要求？香港法院在解釋《基本法》條文時，應否採用「立法原意」的原則而非普通法的「立法目的」的原則？
終院對《基本法》的解釋原則，以及為提請人大解釋所定下的法律規定，才可能是律政司真正「志在」的「沛公」。雖然這些問題在外傭案中仍會由終院作出最終裁決，但這已展示現任政府已經接受了內地法制的一套看法，不再捍衞終院一直尊崇的普通法原則。一旦終院拒絕律政司此一請求，特首將可能直接向人大提請解釋。以什麼原則解釋《基本法》、決定提請人大的法律門檻，都是香港特區司法自治不可或缺的部分，若終院在這方面的權力給人大常委會收回，那無異是「閹割」了香港的司法自治。
沒有司法自治的司法獨立，對任何侵害香港高度自治和港人基本人權的行動，法院所能給予的援助，都只會是軟弱無力的。若特首只是想透過成功處理雙非子女問題，令個人民望止跌回升，而不惜「閹割」香港的司法自治，敢問他如何面對七百萬港人！
二之二．完
from Vicsforum - One man's forum http://vicsforum.blogspot.com/
2013/01/blog-post_4120.html
