（宋石男 腾讯大家专栏 商业或机构转载需腾讯大家授权 原帖地址：http://dajia.qq.com/blog/448169007182448?from=timeline&isappinstalled=0）
柏拉图在《理想国》中借格劳孔之口讲了一个故事：牧羊人有天走进一道深渊，发现一只可以使自己隐身的戒指，就设法求得国王身边的职位，然后勾引王后，再与她同谋，杀掉国王，夺取王位。格劳孔接着说：“任何一个人——包括正义者——如果能够隐身，即能够做任何事都不被看见因而也不受惩罚，那么，他就可能无所不为乃至无恶不作”。正因如此，法律就成为与道德同等甚至更加重要的不可或缺的社会规范，每一个人在法律面前，都不再是“隐身人”。
西方的法治传统，可上溯自古希腊的理性主义，而有中国特色的法制传统，则可上溯自战国的法家。
春秋以降，周天子式微，宗法封建无法再一匡天下，权力不断下沉，列国进入全民战争时期，刑起于兵，法制遂取代礼治成为时代主音。需要强调的是，战国时期的法制概念，与今日西方法治概念，小同而大异，不能混为一物。
战国法家多出于三晋，沈刚伯认为晋人商业发达，故需成文法律以规范社会，陈启天则认为晋既须南与楚长期争霸，又须西抗秦、东御齐，其面临特殊的国际形势，自然需要相应的国内革新，法家由是而兴。陈说当为主因。
战国时最早变法的是魏文侯，用法家李悝，编次诸国法为《法经》，以定治国标准，一时兴盛。后楚悼王用吴起，“明法审令……要在强兵”，也颇见成效。不过真正的法家大成者，乃秦孝公时期的商鞅。商鞅变法，决非单纯的法律问题，而是涵盖了社会、经济、军事及政治的治国总策，其核心是国家尚力、君主尚权，因此唯重耕战而非难其它一切，同时也开了连坐、告密的警察国家之先河。
及至秦始皇，承孝公、昭王之遗产，在李斯、蒙恬的帮助下，“海内为郡县”、“法令由一统”，建立了中国历史上第一个中央集权国家。李斯将法家以法令统治全民的主张推之于极端，竟至焚书坑儒，“以法为教、以吏为师”，取消道德教化，只以严刑峻法治世。
到秦二世时，李斯更欲助其将君主权力绝对化。当是时，秦二世问李斯：“吾愿肆志广欲，长享天下而无害，为之奈何？”李斯回答说：“夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也。督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣……是故主独制于天下而无所制也……然后能灭仁义之涂，掩驰说之口，困烈士之行，塞聪揜明，内独视听……故能荦然独行恣睢之心而莫之敢逆”。所谓督责，无非对内肃反、对外镇反，同时“掩驰说”，钳制一切舆论空间，“灭仁义”，去除一切道德标准。
这段问答出于《史记》，也许有太史公虚构的成分，也不无对前朝过度批判的嫌疑，但其所反映的推到极致的法家面目，大体不差。
考法家学说核心，无非“法、术、势”三字。
“法”即依靠对所有人皆公开的成文法治国，以法为治国的惟一标准，名义上法律面前人人平等，所谓“事断于法”、“不别亲疏、不殊贵贱，壹断于法”。法家也想君主守法，但却缺乏有效制约。因此，君主可超然法律之上，随意变更法律，其余人等只有服从的义务，所谓“立法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”。立法权不能正本清源，在梁启超看来，正是法家的最大缺点，“问法何自出，谁实制之，则仍曰君主而已。夫法立与废，不过一事实中之两面，立法权在何人，则废法权即在其人。”法家主张法律万能，结果却成了君主万能。法家视民众为布匹土石，又取消了自由和有灵性的个人之存在。这与现代西方法治精神完全背离，在后者看来，包括统治者在内的所有人都应当遵守法律，法律的合法性来自于民众的同意与授权，而所有法律的制订，都当为捍卫每一个体的自由、尊严与权利。
术与势可以合论，无非君主的权术之道。“权势者，人主之独制也”、“权势不可以失人”，如果君主不能强制臣民，则失势；如果君主不能有效控制官僚行政系统，则无术。所谓势，是君主获取专制权力的条件和局势；所谓术，则是统治内部的分权与授权、监察与奖惩。法家充分了解政治无非是惩罚和奖赏的艺术，尤其是惩罚的艺术，故重罚轻赏。韩非子讲述的一个故事可为佐证。韩昭侯有次喝大了，睡着了，典冠怕他冻着，就为他披了件衣服。韩昭侯醒后，问是谁为披衣。左右答说：典冠。韩昭侯就同时处罚了典衣与典冠（对典冠的处罚很可能更重，竟至死刑）。处罚典衣，是因为他负责君主的衣服而有疏忽，处罚典冠，则是因为他越职。韩非子对此评论说：“非不恶寒也，以为侵官之害甚于寒。故明主之畜臣，臣不得越官而有功，不得陈言而不当。越官则死，不当则罪。守业其官，所言者贞也，则群臣不得朋党相为矣”。
法在原则上是公开的，为官吏所使用；术却是不公开的，为君主专用独占。如日本学者西田太一郎所言，法以全体臣民为对象，而术却由君主掌握专以臣子为对象。法家也因此与儒家一同带上人治意味。无论法家还是儒家，都想方设法论证君主作为终极裁决者的地位及其权力运行方式。只不过儒家的人治是靠君主个人道德修身，而法家的人治则是靠君主对法术势的运用。
法家从国家利益与君主权力出发，意图打造一个冷酷而强大的帝国。它几乎没有考虑到个人权利与自由，甚至取消了私领域的存在，而法律也沦为君主强制臣民的工具。
法家所制订的法律，多严苛无情。虽然人类学家指出，在人类早期文明社会中制订的法律多较近现代严酷，但法家之严刑，仍令人瞠目。汉沿秦律，虽有修改，仍非常严苛。据《汉书·刑法志》，孝武帝时可判死刑的犯罪事项多达1882条，而可以附比死刑的事项竟多达13472件！法家好用重刑的冷峻哲学，并非基于性恶论，而是基于全民战争时期对匮乏资源的争夺。法家将人视为手段而非目的，因此冷酷无情。即使采取利民措施，也只是因为这样做有利于君主，正如《管子》所云：“上所以爱民者，为用之爱也”。美国学者高道蕴就从秦律中发现，如果罪犯有时被免于处死，不是出于对人权或尊严的关心，而是因为他们被看作是有价值的资源。
仅靠法家，不足以长久维系帝国统治，秦帝国的灭亡即是明证。一般学者常将秦亡归结于始皇死后的宫廷内乱、秦政残酷引发的民众起义、六国幸存贵族中广泛存在的仇秦情绪等。这些都没错，不过赵鼎新指出的深层原因或更关键：秦国在统一中国之后，对它在全民战争时期发展出的一套严酷统治手段过于自信。同时，由于在长期战争角逐中形成的强大科层体制和军事力量，其它社会力量失去了对帝国权力的制衡能力。结果，秦帝国从未建立起一套国家与社会精英群体合作的统治性意识形态。
儒家学说为汉帝国提供了弥补秦政致命缺失的机会。儒家将国家与社会的关系视为家庭关系的延伸，为社会现状提供了合理性，也强调君主必须仁爱，在治理天下的同时还应是民众的道德楷模。儒家学说在汉武时被抬升为国家意识形态，依据掌握儒家经典的水平从精英中选拔官员的方式，也构成了维持国家-精英联盟的机制。
赵鼎新将儒法国家的成型定在汉武时期。所谓儒法国家，即奉儒家学说为合法性基础，同时采用工具主义的法家作为御民之术的中央集权的科层制国家。这一说法大致不错，但时间判断上略显大而化之。日本学者渡边信一郎论述中国古典国制的形成，将之确定在后汉光武帝、明帝所实现的“元始故事”之期，更符合史实。所谓中国古典国制，正是儒法结构的国家制度，也即以祭天礼仪构成礼制上层建筑，皇帝成为上天委托的世俗权力代理者，而以刑法律令与官僚科层体系构成具体统治秩序，这一结构基本被继承至清末。
就是这样，历代君主利用儒家“政以为民”的公理辩护统治合法性，同时按照法家严密控制人民以确保王朝永存之原理以指导行政。如此，“道德绝对主义与法律绝对主义连接起来，而将专制政体置于坚实的基础之上”（萧公权语）。
儒家和法家之所以可以调和，乃是因为他们在以礼制或法律治国的分歧之外，实有深刻的共通之处。以色列学者尤锐洞见到，儒家与法家知识分子都支持在至高无上的君主统治之下的大一统，反对战国诸侯争雄的政治秩序以及分散的政治权威。儒家与法家知识分子也都主动依附于国家，在朝廷的框架下谋求天下之事。知识分子和政治权威的结合，极大提高了统治机器的质量，也缔造了这样一种文官阶层——批评皇帝又保持忠诚，标榜独立又固守王权的基本原则，以帝王师为荣耀又甘为臣仆。
与此同时，这至少为帝国制造了三种紧张关系：首先，缺乏对君主的体制化约束，知识分子只能采取谏言的方法，但这往往不能行之有效。缺乏足够的思想权威，君主也不时会面临被贬低到礼制性的橡皮图章的境地。君主与文官之间的僵局，时而发生的戏剧化冲突，贯穿了二千年帝制中国；其次，儒法合流之后的中国知识分子，成功建立了“得道者”的形象，但在以君主为核心的政治秩序之下，他们又每每被贬低到君主奴仆的地位，这就造成了一种不可言说的挫折感，用学者刘泽华的说法则是“精神病”；第三种矛盾，则是君主与知识分子一边称人民是执政者的根基，一边又坚决地将后者从政治活动中排除出去。法家与儒家均视人民为婴儿，他们应该得到福利保障，他们的感受应当被纳入考虑，他们的利益对帝国稳定有至高无上的重要性，但是，他们对政治的直接参与则是不被允许的。
以今日眼光识之，战国与秦汉的“依法治国”有其进步成分，比如确立法律应该公开、罪刑相等、不追溯既往等标准。而至少在理论上，君主本人也应该遵守法律，至于其余各色人等，无论贵族还是庶民，都应平等而无差别地接受法律约束。但是，由于法家强烈的国家主义色彩，法律最终只成为统治者意志和国家利益实现的工具，所谓“依法治国”，不过是依靠暴力而实施人治，以法律维持专制统治（rule by law），较之西方诉诸于个人权利与自由的法治（rule of law），相去不可以道里计之。
不过，要求古代法家发明现代法治，实在是不情之请。现代法治需要一系列咬合紧密的条件：超验性宗教、自由主义哲学、市场经济、以政党竞争与大众选举为特征的民主政治、以宪法限制公权力的宪政体制。缺乏上述条件，欲图建立法治无异于在沙滩上种花。
要知道，“法治不是只懂盲目守法，更包括尊重独立的司法机构、法律条文对人权的保障、执法者对个人权利和自由的尊重。过份强调民众必须守法而对其它元素避重就轻乃至只字不提，往往是极权政府的特征——热衷于利用法律作为整治民众的工具，而不是用法律约束统治者的方式”（石永泰语）。以此观之，战国及秦汉的“依法治国”，或许正是通往极权之路的早期跳板。
from 创造社新任社长宋石男 http://ssnly100.blog.163.com/blog/static/1156339201511111370847
