将个案错误与案件侦破技术等因素联系起来，这并不是仅有呼案才出现的观点，确实也值得思考。在我印象中，这方面最著名的就是北大法学教授苏力的那篇《窦娥的悲剧──传统司法中的证据问题》。
窦娥的冤案并不复杂：强行闯进蔡婆家的地痞流氓张驴儿想毒死蔡婆，以达到霸占窦娥的目的，没想到放有毒药的羊肚汤被他老子喝下，一命呜呼。张驴儿胁迫窦娥「私休」不成，便到官府诬告窦娥药死其父，无辜的窦娥被太守桃杌问成死罪判斩。
苏文指出：张驴儿与窦娥「都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据」，「案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断：谁的话更可信。」张 驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩「更言之成理」，而且窦娥后来自己也招认「药死公公」，才导致桃杌作出了错误的判断，但这「并非官吏无能或腐败的产 物」。
事实真是这样吗？桃杌是否贪官以及受贿，已经有不少论者对苏文提出让人信服的批评（见向彪《视角的错位导致解读的错误》，陈建华《一次失败的跨学科研究 ──也评苏力的〈窦娥的悲剧〉》）。笔者现在感兴趣的苏文里关于法律的观点。幸运的是，中山大学教授康保成在《如何面对窦娥的悲剧──与苏力先生商榷》一 文里已经对苏文进行了精彩驳斥。
首先，让我们「根据人之常情和一般的逻辑」来分析案情，看到底谁的话更可信，看桃杌是否「无能」。凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家，按照「人 之常情和一般的逻辑」，官府首先要了解的应该是：这两家是何关系？这个畸形的家庭是如何组成的？张氏父子是如何进入蔡家的？等等。接着才是对命案本身的讯 问。对于这一切，窦娥详细的实事求是的回答显然要比张驴儿简略的胡编乱造更可信：「我婆婆也不是他后母，他自姓张，我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱，被 他赚到郊外勒死；我婆婆却得他爷儿两个救了性命，因此我婆婆收留他爷儿两个在家，养膳终身，报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心，冒认婆婆做了接脚，要逼 勒小妇人做他媳妇。小妇人原是有丈夫的，服孝未满，坚执不从。适值我婆婆患病，着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身，接过汤来，只说少些 盐醋，支转小妇人，暗地倾下毒药。也是天幸，我婆婆忽然呕吐，不要汤吃，让与他老子吃，才吃的几口，便死了。」
进一步说，窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会药死老子么？是啊！羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说，是一个「严 格执法」的官员，那就应该抓住这一线索，继而审问当事人蔡婆，张驴儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个「严格执法」的官员，那就应该把杀人未遂的 赛卢医抓捕归案，以验证窦娥供词的真实性。同时，卖毒药给张驴儿的赛卢医──本案的惟一证人，即使是污点证人，与张驴儿对簿公堂，真凶便会落入法网。然 而，桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后，便对窦娥施以酷刑。尽管窦娥发出了「我这小妇人毒药来从何处也」的合理质询，桃杌却置若罔闻，这难道合乎「人之常 情和一般的逻辑」么？人命关天。从元代司法文献得知，凡发生命案，受理此案的官员务必要亲临现场验尸，而街坊邻居乃至里正、社长等，都是必须到场的重要证 人，他们的证言将被写成「文状」，是定罪的证据。《水浒传》第五十一回雷横打死白秀英，知县「拘唤里正、邻佑人等，对尸检验已了」，正是元代司法制度的左 证。现在，蔡家发生了人命官司，按照「一般的逻辑」，总应该传讯一下邻人和里正吧？这样一来，张驴儿的谎言不就立时戳穿了么？然而桃杌除了对窦娥严刑拷打 之外，什么也没做。
那如何看待窦娥的「招认」。苏文说：窦娥的舍己救人，「是一个可以理解却不大明智的行为；甚至说，在当时的条件下，窦娥的口供可以作为「证据之王」。可窦 娥三次被打得昏死过去不认罪，到棍棒呼啸着打向蔡婆时，却情愿招认「药死公公」，按照「人之常情和一般的逻辑」，法官理应抓住这一细节，详加戡问：被告缘 何「招认」得如此反常？继而解开一位孝顺、善良的妇女何以会「杀人」的谜底，再继而对整个案情作出正确的判断。在关汉卿的《蝴蝶梦》杂剧中，包公就是看到 王母舍亲儿保继子的反常举动，才下决心解救王氏一家的。然而，本剧中桃杌却立即宣判了窦娥的死罪。
苏力要求，我们不要用「今天的科学和常识」，而应回到「窦娥生存的那个社会」，去判断「张驴儿提出的证据是否「铁证如山」」。那么就让我们看看我国古代法 律对证据的规定吧。《唐律》规定，在拷讯之前，必须先「以情审察辞理，反复参验」；在仅依靠证人证言定案的情况下，须「据众证定罪」，即必须「三人以上明 证其事，始合定罪」。在《窦娥冤》中，原告桃杌提出了什么证人证言呢？一个都没有。在《窦娥冤》产生的元代，对证据的要求同样是非常严格的，《元典章•刑 部二》规定：「诸鞫问罪囚，必先参照元发事头，详审本人词理，研穷合用证佐，追穷可信显迹。若或事情疑似，赃仗已明，而隐讳不招，须与连职官员，立案同 署，依法拷问。其告指不明，无验证可据者，先须以理推寻，不得辄加拷掠。」可见，桃杌仅凭原告状词定案，显然违反了「研穷合用证佐，追穷可信显迹」的规 定。退一步说，即使此案属「无验证可据者」，那也「先须以理推寻，不得辄加拷掠」，怎能不分青红皂白地拷打被告！
刑讯是一把双刃剑，它既可以使顽固不化的嫌犯招供，也难免因屈打成招而形成冤狱。古人对这一点早有清醒认识，因而提出「用情讯之」。更重要的是，在关汉卿 所在的元代，一些明智的官员，如胡祗遹、张养浩等都强烈反对刑讯并表示对刑讯得来的口供的不信任。窦娥的口供乃逼供所得，怎地就成了「证据之王」？此外， 历代刑法还规定，对老年被告不能用刑，例如《唐律》规定：「年七十以上者，不合拷讯」。同时，为了防止诬告，除有「反坐」制度外，还规定：「拷满不服，反 拷告人。」在《窦娥冤》中，窦娥被打得三次昏迷不招承，这时应该拷打原告张驴儿，但是桃杌却毫无道理地命令拷打既非被告亦非原告的年迈的蔡婆。上文曾说， 上古四凶之一的梼杌，为人残暴，不可教训。关汉卿把这位太守起名「桃杌」的良苦用心，于此昭然矣。
苏文最后提出：「《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧：在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中，哪怕司法者很有良 心和道德，也将注定不可能运送正义，而更可能运送灾难和悲剧。」康保成也总结驳斥说：「诚然，自然科学的进步，可以使一些疑难案件得到正确的审理。但是， 如果一个社会的民主和法制不健全，人们的道德意识和法律意识低下，即使科技进步了，刑侦手段先进了，可形形色色的造伪技术和反侦察手段也会跟着提高，那犯 罪率就不会减少，冤狱也永远不能免除。从某种意义上说，这才是人类永恒的悲剧。」
回顾完《窦娥冤》公案，我们再来看呼格吉勒图案。针对宋英辉「当时DNA技术手段还未普及」论，北大法学教授贺卫方驳斥说：「18年前因为DNA技术不使 用，出现这样的错误就可以理解？那我要问最高法院和宋英辉教授，这一次宣布呼格吉勒图无罪，内蒙古法院用的是DNA证据么？如果不是，那么何以把当年的错 案归之于技术？」
确实，我们也不跟现在的西方发达法治国家比，我们就「用历史的眼光看待」，以窦娥冤案发生的元代法律情形做对比，看看根据元代的断案原则，呼格吉勒图被判死刑是不是枉法。
同样是根据「根据人之常情和一般的逻辑」来分析案情，看过卷宗的苗立律师发现，不少内容细致到了有违逻辑的地步。警方公布的案发时间是晚上8点40分左 右，但从其他群众笔录中可以证实，当时有老太打着打火机去公厕，这说明公厕是没有灯的。可呼格吉勒图对于受害人服装的描述，细致到包括穿了几层衣服、什么 样式，「案件发生在一个如此漆黑环境下，呼格吉勒图说的能是真实的吗？」再比如，呼格吉勒图称受害人是披肩长发，但从尸检报告及笔录中，恰恰证明受害人卷 发，没有披肩。还有，呼格吉勒图在笔录中说，他记得受害人讲普通话，可卷宗中办案机关对受害人妹妹有一个询问记录，当被问到受害人是否讲普通话时，受害人 妹妹说：我没有听我姐姐讲过普通话，她只讲乌盟（注：乌兰察布）话。但凡办案机关的每一个环节稍作留意，就可以发现，呼格吉勒图的供述与其他笔录有明显出 入。更绝的是，呼格吉勒图数次表示：「今天我说的全是实话，最开始在公安局讲的也是实话后来，公安局的人非要让我按照他们的话说，还不让我解手他们说只要 我说了是我杀了人，就可以让我去尿尿他们还说那个女子其实没有死，说了就可以把我立刻放回家。」这忽视这些矛盾，口供能叫「没有合理怀疑之证据」吗？
还有就是关于物证，办案机关当年将血型相符作为指控呼格吉勒图作案的唯一直接证据。根据卷宗，呼格吉勒图指缝提取的血渍与被害人血型相符，均为O型。但血 型一样的人太多了，以此比对，不符合证据的唯一性、排他性。如果仅仅因为是O型血被判死刑，那我们所有O型的人都是下一个呼格吉勒。卷宗中的尸检报告上 面，非常明确地写着提取了受害人的分泌物，但是没有做DNA鉴定。这是最大的失误。即使当时内蒙古不具备鉴定技术，在上海、北京都有非常先进的设备可以做 鉴定。没有比对的原因是什么？有两种说法，一是，新华社内蒙古分社记者汤计说的「当时DNA鉴定技术和设备还不完善，需要到公安部进行鉴定，时间、物质成 本都较高，客观造成当时警方没有对体液进行鉴定。」二是，办案人员认为其他证据足以支撑呼格吉勒图是罪犯的结论，精斑DNA鉴定做不做无所谓。
如果是第一种情况，呼格吉勒就跟鲁迅一样不幸，据说鲁迅的肺结核再等几年就可以用青霉素来治好了，呼格吉勒案要是发生在DNA鉴定技术普及的中国也许真的 不会发生了。如果是第二种情况，「严打」思维下的立功心态，以及前面所指出「重口供轻证据」等枉法都值得反思，在我国的刑事司法实践中，一些司法工作人员 收集整理，并作为定罪依据的证据，有很多都没有形成完整闭合的证据链。证据之间不能相互印证、办案人员根据部分证据进行想当然的推理；侦查机关只注重收集 符合自己「猜想」的有罪证据，忽略或者无视无罪证据，检察机关对某某机关所提交的证据和调查的案情「深信不疑」，法院不能科学审查证据是否构成了严谨的证 据链。这些才是导致冤假错案发生的根本原因。
为什么说呼格吉勒图比窦娥还冤？一者，是因为呼格吉勒图时代的案件侦破技术已经比窦娥时代的案件侦破技术发达多了；二者，是因为呼格吉勒图时代的法律判决 比起窦娥时代的法律判决来，居然没什么进步，甚至是在退步。办呼格吉勒图案的人做到了这些中国古代「落后」的判案原则吗？「三人以上明证其事，始合定罪」 「先须以理推寻，不得辄加拷掠」「诸应讯之囚者，必先以情审察辞理，反复参验。」「中间委无冤抑，亦无可疑情节。……将囚人押领，当面对家属将所招情罪， 从头一一读示，再三审覆，委无冤抑，取本人服辨，家属准服，结罪开申。」……没有！所以，当我们响应宋英辉教授的号召，「用历史的眼光看待」格吉勒图案 时，还真是有些迷糊了。
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