這幾條所規定的，秘密關押，秘密逮捕，秘密竊聽，其範圍並不小。實踐中，司法機關可以先以上述罪名為由，進行秘密關押，竊聽，然後，再轉為其他案件，對此，刑訴法，並無法條予以禁止。
文/斯偉江
此次《刑訴法》的修改，對中共和中國政府來說，是一件志在必得的事情。中國法律，修得比較勤快的，是實體法，如《專利法》，修改超過4次，《刑法》，都已經是修正案（八）了。除了我國比較重視實體法，也有其他具體原因，前者是有國際壓力，後者，是不停地有新的罪名需要。而《刑訴法》，1979年制定到1997年修改，1997年修改到2012年再修，條件不是十分成熟，也不會瓜熟蒂落。
國內因素是反恐，以及去年阿拉伯之春帶來的餘波，外部因素是，對一些人的秘密關押等，引起了國際和國內的壓力，外面異口同聲地說：這樣做，沒有法律依據。按照主流理論，法律是統治階級的工具。你說沒有法律依據，統治階級可以給你一個法律依據。
公允地說，1997年刑訴法實施到現在，也確實積累了不少操作上的問題。當然，這些操作問題，猶如老毛病，拖一天是一天，著急看醫生，主要是因為突發性急病，順便開點藥給宿疾。
很難說這次刑訴法的修改是進步，還是退步。它猶如胡旋舞，有進步之處，也有倒退之處。進退挪騰，令人咂舌。
先來說進步的地方。
犯罪嫌疑人的大部分權利靠律師來保障，如《漢書周勃傳》所說，「吾嘗將百萬軍，安知獄吏之貴也？」在外面，你是風從虎，雲從龍。在牢房裡，你就是籠中虎豹。人家要你生即生，死即死。看守所躲貓貓死，喝開水死，豈是罕見？所以，應審查新刑訴法中律師的權利是否有大的改善。
「犯罪嫌疑人自第一次訊問或採取強制措施開始，有權委託辯護人」。這和原來的規定就是名稱上有改變，原來規定，偵查階段可以委託律師，提供法律諮詢，代理申訴、控告。現在正式改為辯護人，實際權利多了：代為申請取保候審；向偵查機關瞭解案情，提出意見。在法條中，並未規定，司法機關有義務告知案情。
其次，是律師會見無需批准了，律師可以直接去看守所會見，看守所在48小時內予以安排。也確實有一定的進步。但考慮到，有幾類案件除外：危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，特別重大賄賂犯罪，是需要批准的，而現行刑訴法規定是，涉及國家秘密的案件，律師會見需要批准。實踐中，司法機關不想讓律師見，就說，案件涉及國家秘密。哪怕最後發現，根本不涉及國家秘密，也不會導致前面偵查取得證據失效。而現在的要求批准範圍比原來更大。因此，所有常見的煽動顛覆國家政權罪的案件，賄賂犯罪案件，律師都將無法會見，因此，偵查機關一概會不予批准會見。可見，進步之餘，實際效果極其有限。
再看第三個亮點，非法證據排除入法。即涉及刑訊逼供的證據，需要檢察院舉證來證明不存在刑訊等情況，如檢方舉證不力，該些證據將被排除。事實上，2010年趙作海冤案發生後，中央政法委協調最高法、最高檢、公安部、國安部等「二高三部」制定了非法證據排除和死刑案件審查適用證據的司法解釋，規定的內容和該新《刑事訴訟法》基本一致。
但該司法解釋生效，至今已經有二年，國內至今尚未有一例生效刑事判決，引用該非法證據排除司法解釋，唯一一例一審判決，筆者在承辦二審，極可能被改判。因此，這些進步，在司法實踐中，難以開花結果。原因是，法院無法真正依法要求檢方達到舉證標準，往往是，檢方出具偵查人員自己寫的一張紙，說，沒有刑訊逼供。法院即認為檢方舉證完成，讓涉嫌刑訊逼供的人自己說不存在，法院即採信。看似一個笑話，卻是真實的普遍的笑料。
第四個進步是證人出庭制度，但這個進步和上述2010年的司法解釋一致，規定對證人證言對案情有重大影響的，法院認為證人有必要出庭的，證人應當出庭，如不出庭，法院可以採取強制措施。這個規定，實踐上效果是有限的。因為，往往是控方對其證人有一定的控制能力。如受賄案件中，由於所謂行賄人是主要證人，檢方可以抓所謂行賄人，起訴他們，也可以不抓，不起訴。所謂的行賄人即便出庭，也會按照檢方意志陳述，筆者曾遇到過，所謂行賄人明明被檢方刑訊，卻說檢方文明執法，說是的時候，不自覺的會搖頭的情況。
其他的一些進步之處，如死刑覆核應當去訊問被告人。這也是現行實踐中的做法。但是，無法做到，其他法律人呼籲的，死刑覆核庭審化。
看到以上的進步，進步中大多帶有一些旋轉舞步。但是，舞蹈真正的精華，是在下面的幾點。
《刑訴法》，既要打擊犯罪，又要保障人權。這中間是要有價值取向的。說實話，在有的問題上，搞絕對平衡是不可能的，如沉默權，必定對偵破案件帶來不利，排除刑訊逼供來的非法證據，也同樣會給偵查機關帶來一定的威懾。但是，考察本次刑訴法的修法目的，在於三種犯罪的特殊化。涉及危害國家安全犯罪，恐怖犯罪，重大賄賂犯罪。在這三種犯罪中，《刑訴法》73條，83條以及148條的技偵措施（秘密竊聽等）。先從73條開始。
73條的法條如下：
第七十三條：監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。
指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。
這就是對三種類型的犯罪，偵查機關認為在住處執行可能有礙偵查的，可以在指定的居所執行。而指定的居所可以在任何地方，就是一些學者所說，「雙規擴大化」。因為紀委往往是在指定的居所，往往是一些秘密地點實施訊問。該條中規定的，「除無法通知的以外」，要通知家屬。什麼叫無法通知？24小時以內不通知家屬後果如何？沒有規定。事實上，筆者遇到過，警方知道家屬住址，就是不通知，也沒有任何法律後果。
同樣爭議極大的，還有83條，條文如下：
第八十三條：公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。
拘留後，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留後二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以後，應當立即通知被拘留人的家屬。
這兩個法條，實際規定了，公安機關對涉嫌危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，拘留之後，可以不送看守所。關在何地由公安機關決定，可以不通知家屬。就是秘密關押，失蹤條款。
148條的法條不引述了，但是內容即是，對上述三種犯罪以及黑社會性質犯罪，重大毒品犯罪和其他嚴重危害社會的犯罪，重大的貪污，賄賂犯罪，利用職權實施嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查的需要，可以採取技術偵查措施。152條規定，這些偵查措施收集的材料，可以用於指控被告人。這就是秘密竊聽合法化，擴大化。
就這幾條所規定的，秘密關押、秘密逮捕、秘密竊聽，其範圍並不小。實踐中，司法機關可以先以上述罪名為由，進行秘密關押、竊聽，然後，再轉為其他案件，對此，刑訴法，並無法條予以禁止。
這些規定，爭議最大，也最可以看出，《刑訴法》修改的目的。對外，打擊（煽動）顛覆國家政權的犯罪，打擊恐怖犯罪，對內，貪污賄賂案件，「雙規模式」擴大化。說句不好聽的話，貪腐案件，由於一定級別的官員被偵查，需要更高一級的官員批准的內部制度，貪腐案件更多地會捲入權力鬥爭，鬥爭也將會更殘酷。
坦白說，對上述類型案件中，有一定正當性的，大概應是反恐需要。畢竟，美國也有過關塔那摩基地。恐怖分子的非常規手段，也會讓正常的司法受一定的影響。但是，硬幣有兩面，非常規的司法手段，往往會刺激恐怖分子的士氣。
在刑訴法草案公佈時，以及今年的全國人大開會通過此法之前，民間對該法的批評，不絕於耳，當然，我們能看到的批評，大多在網絡上，因為，在主流媒體，已經有通知要求唱讚歌。但是，網絡洶湧的批評，無法成功阻擊上述三個關鍵條款。如開頭所說，鑒於此次修法的背景，對黨和政府來說，這些條款是志在必得，且也屬輕而易舉的事情。最後的投票表明，新刑訴法也是高票通過。
我們一向的教育，法律是把刀。然而，以刀的理論，往往會導致以血還血，以牙還牙。這或是革命理論的結果。事實上，法治國家，法律既是利器，也是盾牌。既打擊犯罪，又保護人權。在這兩者之中，需要找到一定的平衡。而且在，冤枉好人和放縱罪犯之間，應該更傾斜在前者。
在中國的司法實踐中，犯罪嫌疑人及其律師，已經是弱勢，每年刑事案件的定案率極高，甚至達到99%以上。在這種情況下，仍然要給偵查機關三秘密這樣的利器，難道想把定罪率搞到100%，這樣律師就真正成為擺設。消滅了律師隊伍，也就是消滅了法治的希望。因為，公權力將不存在任何的制衡。
孟子說，自反而縮，雖千萬人，吾往矣！指的是內心的強大，無懼任何外來的壓力。而《刑訴法》的修改，卻彷彿是，內心的恐懼，導致以一些恐懼的方式來對付所謂特殊的犯罪。雖千夫所指，吾往矣。對政府而言，真的覺得信念如此強大嗎？如果真是，何不讓媒體自由討論批評？
上述一些爭議大的法條，在真正付諸實施時，將會遭遇更大的反對聲，因為，磨刀是一回事，真正「十步殺一人」，才是真正噩夢的開始！
如果，在執法中，這些條款沒有謙抑（事實上，權力必定會用盡它的邊界），這樣的合法制定的法律，反而會拖累政權的合法性。因為，當以前非法秘密關押人時，人們會批評，這是非法的。當這些都披上法律外衣時，你，還能做什麼？
胡旋之舞，意在維穩！國之命，在人心。穩在人心。
（作者係律師）
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