信報 2016年4月25日
批港獨和風轉冷鋒 怪邏輯打死一船人
中共形象不佳，招聘西方公關公司幫忙改善，特別強調「吃飯人權」方面的成就云云。其實，中國在公元1至1870年間，經濟實力一直數一數二，自1500年之後，更超越印度而執世界牛耳，除了戰亂或局部時地的天災為禍，「吃飯人權」不缺。無內戰外患而在短短幾年裏死掉數千萬人的事，只發生在五星旗下人民共和（餓？）國的「三年自然災害」及其後的「文革」時期。「人權欠債」未還清，揚名立萬為時尚早。
中央更應研究的，無疑是「吃飯人權」多到漏油的香港，究竟能否享受《公民及政治權利國際公約》第1條第一句說的「所有人民都有自決權」。
京港高層：面對港獨進退失據
二次前途問題提出之後，好幾個以八九十後年輕人為主體的問政團體於最近各自提出飽含脫北意識的主張，不僅成為城中熱話，還驚動中共中央；後者月來的反應明顯進退失據，先是惡言相向，兩會期間轉吹「和風」，上周的口氣又忽然轉硬，甚至不惜在《人民日報》（海外版）以「入口轉外銷」的手法，刊文報道香港有人指出獨派團體宣揚港獨主張已是「實質行動」，違憲兼違法；此舉無異於公開逼迫特府「依法」懲辦有關團體。
可憐袁司長，才說了「違反《基本法》不等同違反刑事法」的人話，便馬上須與北京「夾口形」，指港獨違反《基本法》，大是大非要嚴肅處理，已着手研究如何從《公司條例》、《社團條例》、《刑事罪行條例》和其他方面的刑事條例提出起訴【註1】。所謂「大是大非」，在大陸的政治行文裏常見，每有政治目的、 須要跳脫法制束縛由上而下搞動員，這個四字熟語便鋪天蓋地出現在所有黨的喉媒裏，卻從來不是香港法律界的專業慣用辭。
袁司長這個充滿政治隱義的最新說法，港人聽了不免心頭一凜。筆者懷疑，那是否在最近的京港高層官員熱線通話裏，有人耳提面命反覆強調特府須以反港獨 的「大是」力壓法治社會不能因政治需要而羅織刑事罪名作檢控的「大非」的結果？然而，短期間，「大是大非」說，未嘗沒有正面作用，因為香港到底不同大陸，你政府官員既然認為港獨是「大是大非」的法律問題，免不了要在社會牽起更廣泛的關注和討論；總不能因為《人民日報》一篇文章把宣傳港獨等同港獨實質行為，而在現階段也只許當權派聲討卻不准支持者發聲罷？
宣傳港獨=港獨行為？
當權派的邏輯是這樣的：言論自由非絕對，便是在西方國家也有限制，例如在人多擠擁的地方無端高喊「fire！」便是觸犯刑法，犯者不能以「言論自由」作辯護；據此，政治宣傳涉及違反《基本法》的港獨，便不是言論自由範圍裏的事，政府必須視之為「實質行動」而把涉事者繩之以法。但這不是邏輯，而是邏輯三級跳。
法律文獻對以上述（喊「fire！」）理由限制言論自由，有很清楚的解釋和界定，與宣傳違法的政治立場之舉是風馬牛不相及。1919年，美國聯邦最 高法院審理一宗發生於一次大戰期間的與美國國家安全有關係的案件（Schenckv. United States），案中被告因為公開派發鼓動人們抗拒政府徵兵打仗的傳單，被控違反《間諜法》（Espionage Act of1917）中的有關阻撓軍方徵召民眾入伍的條文。審判結果，無異議通過被告有罪；負責寫法庭意見的，還是大名鼎鼎的Oliver Wendall Holmes, Jr.。
Holmes這樣寫：「便是對言論自由最嚴格的保護，亦不會容許在人多擠擁的劇院裏無端高喊fire！而導致騷亂；問題是有關的言論在有關的場景裏是否構成一個清晰而即發的危險（clearand present danger）……」
然而，1969年的另一個案例Brandenburg v. Ohio，卻把這個對言論自由的限制縮得很小：所謂的clear and present danger，只限於「即時可能引致的非法行為」（imminentlawless action），例如暴動。箇中分別是，無端喊「fire！」所引起的人踩死人，是意外而不是如暴動那樣的非法事。其實，Holmes在寫下1919年的 法庭意見之後不久，就對該案的判決理由產生懷疑，在同年審理的另一案件裏改變了看法。
至於何謂「即時」（imminent），則在其後另一案例裏顯示出。1973年，美國聯邦最高法院審理Hess v. Indiana，案中的被告Hess最終被判無罪，因為「他的言論提倡的，不過是一種不知什麼時候才會發生的未來非法行為」。經過1969年和1973年 的這兩個案例，在美國宣傳非法甚或涉及暴力的言論，特別是與恐怖主義無關的言論，只要不會導致即時的非法行為，一般就不算違法【註3】。
由此可見，若用喊「fire！」的寓言來論證「宣傳港獨不受言論自由保障」而「等同犯有非法的實質行動罪」，則起碼在一些普通法傳統的法域裏是說不通的，因為，即使有人現在鼓吹港獨，所能引致的非法行為，可能幾十年、幾百年也不會發生，絕對不是clear andpresent danger或imminent lawless action。
由於《基本法》第84條保證，香港的法庭判案時， 法官可援引其他普通法法域的案例作為判案參考，上述的美國案例因而對「傳播港獨非法化」十分不利。這就是為什麼北京某位「法律學者」不惜在光天化日之下竟然說出了違反《基本法》第8條的話，認為香港現時的法律不再屬於普通法系統而必須以中國大陸的法律觀念去解釋【註4】。
當然，京港當權派可以說，現時北京不過是施壓律政司進行監控，並沒有干預司法系統。但是，一旦律政司進行有關監控而一旦法庭根據普通法案例判決宣傳 港獨不違香港現行刑法的話，那些攻擊「戴假髮的司法人員」的言論和庭外抗議行動，肯定再會排山倒海般湧來而特府亦會一如既往袖手旁觀，聲言攻擊者有的是「言論自由」！
自決=港獨？
在北京官員的有關指控裏，不僅提倡港獨違背《基本法》（第1條），連主張以自決公投處理2047二次前途問題也同樣違法，因為「支持自決就是支持港 獨」。這裏頭也有香港人並不習慣的怪異邏輯，可以一個不少人熟悉的宗教例子說明。在一般香港主流（非命定論）的耶教理論裏，人是有自由意志的；他/她可以 選擇為善，也可以選擇為惡，或者如絕大多數人事實上的那樣，為善亦為惡。但是，在作出選擇之前，不能因為人擁有自由意志、能夠按自己的偏好和道德業力在善與惡之間作選擇，便一早認定人是十惡不赦的殺人王、強姦犯。
很明顯，如果偏要那樣認定，不僅邏輯有問題，還非常霸道。不過，那只是常人的想法，在中共的哲學裏，人民的確沒有什麼選擇的權利。在「沒有剩餘權 力」的說法底下，人民連呼吸的自由也是黨國同意了才有的，如果黨國不爽，則你連生存的權利也沒有，遑論什麼自由意志自決權利。因此，北京官員說，要求自決等同提倡獨立，在其怪異的權力哲學底下，是完全成立的，哪怕自決的選項還包括城邦自治、「一國兩制」甚至徹底「歸中」。
總之，黨國認為，你以為你有選擇香港前途的自由，你就是在鬧獨立。所以，不論是提倡港獨的香港民族黨還是主張5年10年之後由「自決公投」決定香港 2047之後的體制前途的青年新政和香港眾志，在中共眼裏都是同一貨色，沒有程度之分。甚至，上周發表《香港前途決議文》、提倡「內部自決」不包含港獨選項的一眾泛民中生代（「革新民主派」），在黨國官員眼中，充其量也不過是「曲線港獨」，而且很可能因為「不老實」而多掛一個罪名。
的確，推出《香港前途決議文》之後，革新民主派另外還發表了一篇文章進一步解釋他們的立場，其中一段說：「只有在非常例外的情況，即宗主國持續地拒 絕地方人民的『內部自決』訴求，甚至以各種方式壓迫民眾時，『外部自決』才有機會獲得國際社會考慮。」這個說法再加上《決議文》本身的一段話：「我們認為，非暴力抗爭——包括議會抗爭、佔領、抵制、罷工、罷課、罷市等等——能夠凝聚大多數香港人民的認同，應該是爭取政治革新的主流方法」，便足夠讓黨國官員認為這批人與港獨分子是一丘之貉，因為前面一句可以通往「外部自決」即港獨，後面一句沒有否定「非主流的抗爭手法」，亦即不排除會支持或使用暴力【註 5】。
一竹竿打死一船人的後果
一般法律會對違法行為的程度作出區別，給出的罰則也有輕重之分，否則的話，會有反效果。對此，教科書裏給的標準解釋如下：如果某政府覺得無法震懾不 羈之民，決定施用「嚴刑峻法」，連小偷抓了也判死刑；那樣會產生什麼後果呢？小偷數目當然會減少，但一旦有小偷本來只想碰碰運氣卻怎知偷竊事敗給人發覺， 則很可能會弄出人命，因為反正是死定了，不如把所有看見他偷竊的人都殺掉滅口，還可博得一線生機。
同理，中共由於其極端意識形態驅使，總愛把反對她的人的動機和罪狀無限擴大，不由分說都打成「人民公敵」、「賣國賊」之類，趕盡殺絕，其結果就是替 自己製造更多更反對她的敵人。現把所有提倡香港前途自決的人都打成港獨分子，其結果就是被屈者「破碗破摔」，慢慢把所有的人都逼迫成為「含淚港獨」。這沒 有辦法。上面說過，共產黨打從本性裏認定，人民是不可有前途自決的權利的，自決對共產黨來說，只是獨立那塊銅板的另一面。
因此，筆者認為，現時所有年輕、激進的反對派之間的一些爭拗和分野，很快會變得沒有實質意義，因為無論什麼左膠/右膠、本土撚（人）/大中華、獨立派/城邦派/自決派/內部自決派，到頭來或遲或早或先或後，最終都要殊途同歸，統一在脫北大方向底下。其實，這個過程已經開始了。先往的不必認為後來的是 「機會主義」、「跟風」、「抽水」或者什麼的。《水滸傳》裏的108條好漢，落草為寇上梁山「往溝裏鑽」，先先後後哪一個不是朝廷迫出來的？
特約評論員
註1：袁國強有關「大是大非」的講話見立場新聞報道：https://thestandnews.com/politics/袁國強-港獨違《基本法》-大是大非-須嚴肅處理-公司-刑事條例等四方面考慮/。
註2：法律如何對待「大是大非」的港獨，免不了要在社會牽起討論，但這似乎是一直採取鴕鳥政策迴避矛盾的林鄭月娥十分不願見到的見：https://thestandnews.com/politics/檢控港獨-林鄭月娥-社會不應花時間討論港獨-如有違法行為-律政司必依法處理/；不過，首先從商界需要和合約法角度提出討論2047問題的卻是李國能；見《信報》江麗芬文章〈各說各話到2047〉：http://forum.hkej.com/node/131132。
註3：Schenck v. United States, 249 U.S.47（1919）的資料見：https://en.wikipedia.org/wiki/Schenck_v._United_States。Brandenburg v. Ohio, 395 U.S.444（1969）的資料見：https://en.wikipedia.org/wiki/Brandenburg_v._Ohio。Hess v. Indiana 414 U.S.105（1973）的資料見：https://supreme.justia.com/cases/federal/us/414/105/case.html
及https://en.wikipedia.org/wiki/Imminent_lawless_action。
註4：《基本法》第84條：「香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用於香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作 參考」；第8條：「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相牴觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。」
註5：《香港前途決議文》原文的連結見：https://www.Facebook.com/reformhk；解釋《決議文》的文章見https://thestandnews.com/politics/革新民主派-從國際法解讀泛民新世代的-香港前途決議文/。
原文連結
from 港文集 http://hktext.blogspot.com/2016/04/hong-kong_25.html
