溯本清源——双非问题谁背锅

近日，一名中国孕妇前往香港时被香港出入境事务处以健康理由拒绝入境，引起大陆网民激烈讨论，进一步扩大陆港矛盾。不可否认，陆港矛盾的发展，少数激进的 本土派香港人是有不可推卸的责任，但这和国内媒体对香港（特别是泛民）长期妖魔化报道也是密不可分的。特别是乐于挑动陆港矛盾的亲俄派媒体《环球时报》就 长期经常性地把少数敌视内地人的激进本土派和广大香港人民，尤其是争取德先生的泛民混为一谈。在这些反港传媒的歪曲之下，很多人就误以为陆港矛盾的根源就 是泛民的错。
因此，溯本清源，以历史为基础进行实事求是的分析，以探讨陆港矛盾的根源和责任者是极为必要的。今天就先从双非问题说起。
所谓双非者，指的是父母都不是香港的中国人却在香港出世儿童。双非儿童在2001年之后人数达二十万，成为香港的一大社会问题，进而引发了激烈的陆港矛盾。

法律上的根源
双非问题源于基本法对香港人身份的规定。在基本法24条第二款对香港永久居民的规定是这样的（只要看前三项就可以了）：
 ( 一 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民;
 ( 二 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民;
 ( 三 ) 第( 一) 、( 二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女;
……
这条法律制定得很差，在回归后引起最少四次极大的争议。
比如，在基本法制定之初，第三项的出发点是为了让海外香港人（主要指在联合声明发表后到九七之前移民到外国如美加英澳纽的香港人）的子女也拥有香港居留权，以挽回香港人心。但是在立法的时候，却出现了重大错漏。 因为根据条文，所有港人在内地的子女都自动拥有香港居民身份。这个极端糟糕的条文，即没有区分“中国籍子女”是在九七前还是九七后出生的，也没有区分“中 国籍子女”是否已经成年，亦没有区分这些子女出生的时候，其父母是否已经有了永久居民身份。这就是说，根据这条法律，只要是内地的中国人，有一个香港的父 母，就自动拥有香港永久居民身份。
其实在1996年，香港特别行政区筹备委员会也发现了这个问题，于是在8月10日，第四次全体会议通过《全國人民代表大會香港特別行政區籌備委員會關于實 施<中華人民共和國香港特別行政區基本法>第二十四條第二款的意見》阐述了24条立法愿意，其中第一和第四条为：
一、基本法第二十四条第二款第（一）项规定的在香港出生的中国公民，是指父母双方或一方合法定居在香港期间所生的子女，不包括非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港期间所生的子女。
四、基本法第二十四条第二款第（三）项规定的在香港以外出生的中国籍子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。
但筹委会的意见仅仅为一个意见，本身缺乏对基本法的释法效力，更加不是对基本法的修改。根据基本法，释法只能是人大常委会作出，其它机构无权释法。因此这个意见没有影响基本法的法律效力。
总之在97年7月1日一过，就有留港内地人几百人自动往出入境处“投案“，声称拥有香港永久居民身份。吴嘉玲妹妹就是其中一个。吴嘉玲是香港“居民在香港 以外所生的中國籍子女”，符合24条第二款第三条的规定。因此，在基本法实施之后，她即时拥有香港永久居民身份。她在九七之前合法来港但逾期居留，在九七 之后，香港政府却不承认她的港人身份，还要以偷渡罪把她遣返，于是引发诉讼。
这一下子让香港政府目瞪口呆，因为根据董建华政府估计，这会导致167万人即时拥有香港身份。但基本法就是这么写的。基本法是谁制定的？是以中国法律“专家”为主的团队写成的。产生这么严重后果的首要责任人是谁？无疑就是这帮“专家”。
这167万人无疑是香港政府所难以承受的（客观地说，董建华的估计是远远夸大了）。于是在1997年7月10日，香港临时立法会通过动议，即《1997年入境（修訂）（第5號）條例》，里面规定：
·        香港永久居民所生的中國籍非婚生子女，如欲以基於基本法為由成為香港永久居民，必須提出證明
·        上段證明的實施方法為居港權證明書，由香港政府簽發再交由中國政府並附加於單程證上
·        香港永久居民在外國所生或擁有外國國籍的非婚生子女不受此限，只需要居港權證明書與及外國發出有效的旅行證件
·        香港永久女性居民所生的非婚生子女不受此限
·        此立法具追溯力，尤如於1997年7月1日生效一樣。
这个立法补上了第二款第三项的漏洞，但是立法会所通过的法律是下位法，其权威性和《基本法》不可同日而语，依靠这个下位法去否决《基本法》的原则是明显违反法治精神的。总之，立法会无权用这种形式去变相修改基本法。
除此之外，这条修订也违反了人权、法治和公平原则。首先，条例歧视非婚生子女；其次，条例歧视男性居民；第三，条例对“外国所生”和“内地所生”的子女有 歧视性的区别对待；第四，此立法有追溯权的一点违反法治精神。毫不意外，申请居港权的人士向法院诉讼，要求判决立法会法例违宪。很显然，在任何一个法治社 会，这都是百分百的胜算。
这么弱智的条例是临时立法会制定的，而临时立法会是由中央所委任的，完全听从中央的意思。因此，听从中央的建制派是这条不知所谓的修订条例的背锅侠。
不出意外，在1999年1月，香港终审法院判决条例违反基本法。理由是：
·        各申訴人在出生時其父母是否已得到香港永久居民資格，與及各申訴人是否已經成年，與其永久居民資格無關。
·        此條例的追溯力是違憲的。
·        此法例在子女是婚生與否方面的歧視是違憲的。
香港政府对败诉准备不足，又不愿承担基本法规定的义务，在判决后，只能想其它出路，包括修改基本法和人大释法。基本法刚刚实施就要修改，无异是一个法治的 笑话，严重损害基本法的权威性。人大释法也引起很大的争议，主要就是此举先例一开，就会破坏基本法中对终审法庭的权威性。基本法确实规定人大有最终释法 权，但如果事无大小都由人大释法，这无异于否定了香港的普通法的法治系统。因此，人大释法只能是极为必要才动用的。而且，基本法一开始实施，就需要释法， 也同样有损基本法的权威性。
香港政府最终在1999年6月通过人大释法来明确：
有關人士要或為第24條第2款第（3）項所指的永久性居民，在其出生時，其父母雙方或一方必須是第24條第2款第（1）項或第24條第2款第（2）項所指的永久性居民。
“有關解釋”由1997年7月1日起生效，但不得推翻1999年1月的判决。换言之，判决时的参与诉讼者可以获得居港权，但没有参与诉讼的就只能说遗憾了。
客观地说，第一次居留权诉讼案中的原告是有很强道德上的正义性的。因为这些子女都和香港有一定的联系（都是港人子女）。而家庭团聚本身就是一个很合理的移民理由。

第二次诉讼——双非问题之始
但是双非问题又是另外的问题。这条涉及的是基本法24条中的第一款“在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民”。这里并没有规定在97年之后 在香港出生的中国公民是否父母至少一方是香港居民。这就是说，根据基本法，香港实行的是出生地法则。这个条款规定得简明而无歧义。
无论在基本法立法之初，还是人大1999年释法时，无论是香港政府、还是基本法委员会、还是人大常委会都没有注意到这个条文所带来的问题和后果，因此在释 法时，只解释了第二项和第三项，而没有明确解释第一项。否则，如那么在1999年的释法中就可以一并清楚地解释了，这就没有以后的事了。
于是，这就不可避免地出现了1999年4月的庄丰源案。这个小朋友是在1997年9月在香港出世的，父母都不是香港永久居民（但祖父是）。于是祖父根据基本法规定，向法院上诉要求庄丰源取得香港居留权。
和上次一样，立法会在1999年7月16日匆忙通过《入境条例》修正案，试图为基本法打上补丁，当中规定在香港出生的中國公民成為香港永久居民定義是：
·        在1997年7月1日之前在香港出生的中國公民
·        在1997年7月1日當日或以後在香港出生的中國公民，而其父或母在其出生時或其後已在香港定居或擁有香港居留權
1999年7月16日通过的《入境条例》和前面提及的《1997年入境（修訂）（第5號）條例》的处境一样，都是基本法的下位法，都无权对基本法进行解释和作出违反基本法的规定。
香港政府这下又懵了，刚刚极大争议地释法一次，又要面对相同的问题，而且都是同一条法律出现问题。如果再要释法，那么基本法就等同儿戏了。当时香港政府所 作出的评估认为此举对香港冲击不大。于是也没有再提请人大释法。最后，根据基本法，最高法院判却庄丰源胜诉，这样他就取得了居港权。而此例一开就带来中国 内地父母赴港生育的风潮。

谁该负上法律方面的责任
回顾引起陆港矛盾的双非问题，我们可以发现，其始作俑者就是不负责任的基本法的制定者，即基本法起草委员会。在区区一条法律中，出现多处极为极不清晰的定义和条文（除了这两个例子，还有关于收养和通常居住的争议，此处不提）。以致在基本法实施的第一天就出现问题，需要通过释法来处理。而在1999年释法时，也没有能一次过地解决问题，继续留下巨大的漏洞。
基本法起草委员会是由36名大陆委员和23名香港委员所组成，主任就是大陆的姬鹏飞。在后期，香港的民主派退出委员会，到最后定稿时，全是大陆和香港建制派人士。基本法也是在中国全国人大通过的。基本法起草得如此糟糕，最大责任者自然就是这些起草委员。
在99年释法中，释法要求由香港政府向人大提出，当时直接负责的是传统左派律政司梁爱诗（此人现在还是基本法委员会的副主任）。她没有注意到基本法24条第一款的问题，没有要求人大对此一并释法，她无疑也是重要的背锅侠。
在97之后，基本法委员会成为人大下属对基本法提供意见的机构，基本法委员会由6位内地委员和6位香港委员组成。而香港委员中又清一色全是亲中的建制派人士。他们没有在1999年释法的时候提出对24条第一款也一并解释，也是一种失职。
至于负责判决的法官，他们是政治中立的，既不是建制派也不是民主派。他们的职责是依据法律进行判决。法律怎么写的，他们就怎么判。在法律层面，各位法官高 度一致。两次判决都是终审法院五个法官一致裁定通过的。这么完全一致的意见只能说明一个问题，这就是在法律层面，香港政府是完全缺乏理据的。说他们是背锅 侠实在搞笑。
那么后来受到指责的泛民到底在这里要分担什么责任呢？第一个判决（吴嘉玲案）和第二个判决（庄丰源案）对香港有截然不同的接受程度。这在考量责任的时候应该仔细区分。
第一个诉讼案中，尽管港府给出了167万的吓人数字，而引起一些港人的担心。但事实上，在吴嘉玲案中，声称拥有香港居留权的人士是被广泛同情的，因为他们 都是香港人的子女。后来的发展表明，尽管第一个判决导致大量单非儿童赴港（每天60个配额，一年约2万个），但并没有引起香港人的普遍反感，香港社会反而 在尽力协助这些新移民适应香港生活。
在当时，很多政党从维护法律角度和支持人权角度都对吴嘉玲表示支持。比如，泛民的普遍态度是反对释法：一种主张是修改基本法，另一种主张是依照基本法行 事。其主要的出发点第一是为了维护法治，第二是尊重家庭团聚的权利。值得指出的是，其他支持吴嘉玲的政治力量也不少，而且有不少是建制派人士。比如当时的 自由党主席李鹏飞，就多次声称吴嘉玲们也是“我们香港人”。因此，在第一个判决中，仅仅因为泛民支持吴嘉玲就指责泛民要背锅是没有道理的。
在第二个诉讼案（庄丰源案）中，支持者就少很多，原因是双非儿童和香港的关系极为不密切。以致泛民中的公民党几乎是唯一的支持政党。比如庄丰源的律师就是现属公民党的李志喜。其原因作为律师党的公民党把支持法治放在首位。这使公民党看似要成为至少其中一个的背锅侠。
需要指出的是，尽管现在看起来，庄丰源案对香港的影响比吴嘉玲案要更大，但在当时，庄丰源案当时对香港的影响并没有后来表现出来的大，和吴嘉玲案相比影响 力也小很多。原因是当时自由行并没有开放，内地人到香港产子的机会不多。其实就连港府对此的严重性也没有正确估计，当时不仅没有类似167万的恐吓性宣 传，就连入境处处长向终审法院作证时也表示无证据显示会否出现赴港产子潮。因此，就当时的条件，无人预料到日后的自由行将带来严重的双非问题。因此很难就 这点去责备泛民（特别是公民党）当时在此事上的责任。
综上所述，就对基本法24条的法律责任而言，最根本和最大的责任都是立法者和释法者的问题。而他们又全部是中方和香港建制派的责任。泛民，主要是公民党， 即便因为在庄丰源案支持原告而对日后的进程有一定的责任，其责任也不如没有预见到后果的香港政府大，更不要说和不负责任和不合格的法律制定者相比了。

双非如何演化为社会问题？
正如前述，庄丰源案在当时并没有引来社会太大的冲击。这是因为当时中国到香港的游客很少，庄丰源案的宣判对双非孕妇赴港产子并没有即时的促进作用。但以后一系列的事件使双非迅速成为社会问题。
问题首先发生在2003年，中国宣布对香港“送大礼”，推出自由行。这对当时受沙士影响的香港是一个利好。一个原先意想不到的后果就是，从此内地人到香港产子变得很容易，进而形成了双非问题。
香港政府的推动也是功不可没的。在香港，并不是一开始就对双非问题持负面意见的。在董伯伯当政的时期，提出很多香港发展的假大空的计划，什么数码港中药港的，到最后都成为大地产商的地产项目。其中一个计划叫做发展香港成为专业服务中心，而其中发展医疗中心，推进医疗产业是 一重点项目。孕妇生产就是一项医疗产业。因此，到了曾煲呔时代，为推广医疗产业，孕妇生产被作为重点项目推广。这几乎是立竿见影的，因为和其他的医疗项目 相比，孕妇生产是需求最旺盛的一个，收费有极为不菲（十几万到几十万不等）。香港其他的医疗水平不见得有多高，但产科的要求（相对）并不高。而香港独特的 条件吸引了大量内地父母（见后）。
当时香港大力推介产科还有另外一个考虑，这就是香港生育率不足，要为以后的人口结构作打算。香港政府认为，能到香港生育的父母都有一定的经济水平，香港视之为潜在的优质移民。这些优质的婴儿也将会为香港未来的人口结构带来正面的影响。
也就是说，一开始，香港政府不但不反对双非，而且从推动产业和改善人口结构的角度还曾大力支持过双非。香港政府幼稚地误判了内地人对香港身份的极为旺盛的需求，这才是双非成为香港社会问题的内因。
双非为什么对大陆人民有这么大的吸引力，大陆人都知道为什么：中国有严格的计划生育政策，到香港可以合法地生第二胎，至少可以免去二胎罚款；中国实行严格 的户籍制度，外来人口到了大城市（比如北上广）生育，子女并不能得到当地户口，香港是中国大城市中有如此政策的唯一一个；即便对大城市的人来说，香港户口 也是有极大吸引力的，其中的原因之一就是可以拿香港护照，几乎世界通行；即便对大老板也是很有用的，因为香港户口就可以用外资的身分在国内开企业，搞上 市；香港还有优越的社会福利制度和中西交汇的文化教育，也都对大陆有极大吸引力。因此，无论是平民、中产阶级、明星还是资本家，都很喜欢香港户口；而内地 人急剧增长的消费力，使承担在香港高昂的费用再不是可望而不可及，而内地条件好的医院生育费用也急剧增长，直追香港。这就是双非如此受欢迎的原因。（后 来，双非有点失色了，这是因为赴美产子成为潮流，香港难免相形失色。但对一般的中产和平民，香港还是很有吸引力的。）
于是，自由行开始之后，双非婴儿数量剧增。到了2006年，每年的数目已经超过一万六千，是单非的两倍左右，在以后几年继续上涨，到2011年，已经达到每年3万5千。
因此，从政治因素来看，双非之所以一发不可收拾，其内因是内地对此的需求极大。而当时自由行为此带来极大的便利，香港政府在一开始，不但没有充分考虑其负 面影响，反而作为一个产业和人口政策加以鼓励。这就是为什么双非迅速发展的原因。在这里当然有庄丰源案的影响，但该判决仅仅是一个必要条件，而远非充分条 件，它不过是让双非成为社会问题的原因之一。

引起反感的零双非政策
双非给香港医院带来巨额收入，但香港根本无法承受以后的社会成本。于是到了2007年，双非对香港的负面影响开始涌现，香港产科的接待能力大大滞后于孕妇 的数目。香港本地孕妇开始在香港难以预约产子。有人甚至需要在没有怀孕就开始预订产房。除了医院的问题之外，双非儿童也给香港教育容量带来很大的冲击，这 种冲击在以后的影响随着儿童的成长会越来越大。总之，香港政府大大地错误估计了双非给香港的冲击。在2007年，香港政府推出一系列遏制双非的方案，但几 乎没有什么成效，双非数目仍然在继续增长。
到了梁振英时代，双非已经成为陆港矛盾的导火索之一（还有自由行抢奶粉等，以后逐一分析）。在本土派出现后，双非成为“蝗虫”的罪状之一。
这时更大力度遏制双非已经成为社会共识。无论建制派还是泛民都支持遏制双非政策。当初支持庄丰源的公民党也不例外。但客观地说，要公民党为此一系列的进程 而承担所有的责任显然是不公平的。公民党并不能影响自由行政策（这是中央的决定），并没有积极推广产科产业（这是香港政府的行为），更不能左右内地人前往 香港产子的意愿（这是两地的本质差别所决定的）。
梁振英推出的“零双非”是彻底激化内地和香港矛盾的事件之一。注意，零双非是港共梁振英推出的。目标也得到几乎所有政党的支持。香港各大党派包括“民建 联、工联会、民主党、公民党在内的多个立法会政党均表示，赞成梁振英提出零双非，认为双非问题备受关注，市民均希望问题能够尽快解决。”
尽管各个政党都支持减少双非，但是在具体的方法上却有很大不同。比如民主党就提出修改基本法，建制派政党提出释法。这两种做法都可以从法律上堵住当初立法 和释法的漏洞。公民党提出要求从和中央协商审批内地旅客来港入手（这也是错的，不过把责任推给内地）。但迷信行政权力的梁振英一意孤行，决意要以香港的行 政命令而非法律手段来“雷霆万钧”地阻止双非。
一种权利一旦拥有过再失去就难免导致怨恨，这是任何方法都难以避免的。这也是零双非政策在大陆人民口中招致广泛批判的原因。但零双非政策激化矛盾的另一个 原因是，梁振英提出具体的措施大大地刺激了大陆人民的情绪。他的措施有两点，第一，禁止所有医院对双非孕妇的预约；第二，对大月份孕妇入境进行重重刁难， 使得很多孕妇都无法正当入境。比如，近日孕妇被阻就是一个事例。
这两个行政命令都缺乏法律依据，其根本原因是在法律上并没有任何条文禁止双非孕妇在香港产子。而第二个措施则是更为恶劣的，因为它把所有的大月份产妇都默 认成要到香港产子的人，而在法律上，在香港产子并不违法。它先在法律上作了“有罪推定”，而这个所谓的“有罪推定”中的“罪”根本不是“罪”。
梁振英的另一个遭致内地人反感的措施是从严加强对违法孕妇的检控。在零双非之后，屡有大陆孕妇闯关而被香港政府检控之新闻。应该指出的是，她们被检控不是 因为她们到香港产子，而是在入关时作出不诚实的行为（比如假结婚，假口供，假文件等）或逾期居留行为。在香港无法对产子定罪（生育是天赋人权）。
检控本身是有法律依据的，但是不是要实施这种检控以及以轻一点的还是以重一点的罪名进行检控则是律政司决定的。香港律政署选择的是后者。这里再值得指出的是，香港政府检控是律政署的事，相当于是亲中的香港政府的所为，这也和泛民没有任何关系。
这方面，大陆传媒也起到恶劣的作用。因为在大陆的报道中都有意无意地把她们遭受检控的原因说成是要到香港生育。到香港生育是她们作出违法行为的原因，而不是她们遭到检控的违法行为。大陆的报道通常混淆这一点。这也为对零双非的负面情绪推波助澜。

结论
综上所述，双非问题产生的根本原因是在90年代初中国主导基本法立法委员会订立基本法时订立得有问题。进一步的原因是在1999年第一次释法中，香港政府 （建制派）提出的释法请求，基本法委员会给出的意见，以及人大的释法中都又没有把本来可以按“立法原意”纠正的条文一次过完全解释（遗留了24条第二款第 一项）。
在法律方面，泛民中的公民党在1999年对庄丰源案的支持，仅仅在整个过程中起到了很少的作用：法不是他们立的，案不是他们判的，他们所做的无非就是按照基本法帮人打官司以及施加一些舆论和政治压力，这些压力肯定无法影响法官。
庄丰源案仅仅提供了双非问题一个必要条件而并非充分条件。香港户口在大陆极受欢迎才是双非问题的内因。中央推出的自由行，香港推出的医疗中心计划和人口政 策都直接推动了双非的问题的严重化。香港政府对双非受欢迎程度和对香港的冲击作出了错误的估计，为一时的利益所冲昏头脑。这些都不是泛民的问题。
零双非的目标，既是香港政府所提出的，也是所有政党都支持的，更轮不到泛民一家背锅。但饱受非议的零双非政策，即通过行政手段而不是法律手段解决问题是有 特首梁振英提出的。这种行政手段剥夺了很多孕妇的正常赴港权利，让很多大陆人在入境时饱受屈辱，这是严重激化了陆港矛盾的直接原因。梁振英是罪魁祸首，更 不能把此锅放在泛民身上。
泛民最冤枉的是，内地有很多人受歪曲的报道影响，以为泛民是在双非问题对大陆不友好的背锅侠。其实在香港，却是香港本土派狂骂泛民当初支持庄丰源是双非问 题的成因（这当然也是不对的，见以上分析），从而也把泛民当成背锅侠。无论正反两方都把泛民当成背锅侠，真正的背锅侠却逍遥自在，泛民真是有苦说不出。
对于大陆人来说，此举更不可理解。我们可以设想，没有公民党当年支持庄丰源打官司，大陆人甚至极少可能拥有在香港双非的机会。大陆人至今已经生有香港有二十万双非儿童，都得部分地感谢公民党。怎么可以颠倒是非呢？


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