引言：香港特區的政治架構
香港政府制度沒有「三權分立」之名，但《基本法》將行政、立法、司法三權清楚分開，香港法庭屢次確定「權力分立」（separation of powers）是《基本法》訂立的政治架構，也是香港沿襲的普通法制 Common Law 之下的基本原則。香港的法治與三權分立不可分割。
香港沒有民主，充其量只可說是擁有局部議席由民主選舉產生的立法機關，特區的立法會只享有不完整的立法權，大體上只能通過、修改或否決政府提出的法律草案。由於議會的組成及選舉方式先天性的不公平，令民主派難以取得大多數議席。因此，民主運動的抗爭對象不獨是特區政府和它背後的北京政權，同時也要在立法議會內對抗穩占大多數的「建制派」。
基於歷史因素，香港沿襲英國普通法制，在過去180年一直享有相對完善的法律制度和法治。法治的延續，公認是香港的繁榮穩定和保障原有生活方式不變的基石。在三權之中，只有司法機關長期擁有最高的公信力。民主運動中人，跟一般香港市民大眾一樣，信賴法庭能無畏無懼，不偏不倚維護基本人權和自由，信賴法治作為香港最後的防線。
然而，自雨傘運動以來，香港的法治狀況起了重大變化，在社會上引起了前所未見的爭議，令不少人憂慮法律和司法程序已淪為當權者手中壓制反對聲音的工具，香港法治已岌岌可危。
特區政府的態度和行動，是推動這個改變的主要力量，而上屆特首梁振英在台前幕後都扮演了重要的角色，配合中共中央宣傳「以法治國」的口號，將用「法」律作為管「治」人民的工具，代替了以法律約束國家權力、保障個人權利自由的「法治」。特區政府採取打壓爭取自由人權的行動，一邊強調政府是「依法辦事」，挑戰政府的抗爭才是「破壞法治」。「法治」的意義被說成市民要遵守法律、政府要嚴格執法，嚴懲觸犯法律的人，「法律」包括基本法 ── 香港的「小憲法」── 本來是保障人民權利的憲法，卻反過來變為限制人民自由的工具，於是反對任何基本法條文（例如主張「港獨」），或主張基本法沒有明文准許的安排（例如「公投」、「公民提名」），也變成違法，政府必須採取法律程序懲罰。基本法包括人大常委會對任何基本法條文所作的「解釋」（例如2016年11月7日對104條「宣誓就職」的「解釋」），成為政府行使公權對付抗爭者的根據。
在這個情況下，法庭的角色是關鍵。在基本法之下，法庭是特區唯一對法律行使解釋權的機關。如果法庭審理這些案件的結果對政府不利，政府就要三思；反之，政府就會變本加厲。所以在新形勢下，法庭成為主戰場，也成為中共中央最針對的對象。2009年，習近平訪港訓示特區高層，提出了「三權合作」論。2014年國務院發表「一國兩制白皮書」，正式提及特區法庭是特區管治團隊的一部分，必須「正確理解基本法」，審理案件要以國家的利益和發展為依歸。這些言論，動搖司法獨立的基礎，震撼香港法律界和國際人士對一國兩制的信心。香港大律師公會即時發表聲明反對，但國家旨意已深入民間，令司法獨立蒙上陰影。
一個地區能否維持法治，行政、立法、司法三權各有責任，但最重要的因素是手握大權的政府是否堅守法治原則，自我約束。刑事檢控的主動權在行政機關手中，同時，政府跟常人一樣可以提民事訴訟。法庭則只有在政府或市民提出訴訟，入稟法庭時才能針對該宗訴訟行使司法權；而且，政府或任何個人提出了訴訟，法庭就必須按法律處理，別無選擇。
甚麼是法治？是誰的法治？
2014至2018年間，特區政府提出的司法程序，令數百名參與民主運動的市民被拘捕，其中不少被刑事檢控、定罪和懲處，包括即時入獄。雨傘運動清場過程中被指違反法庭禁制令因而被控刑事藐視法庭的有四十多人。2016年，雨傘運動後舉行第一屆立法會換屆選舉，有數名本土派參選者因政治立場被政府取消參選資格 ── 這是香港以前從未發生過的。當選的議員之中，前後六名民主派議員遭政府入稟法庭，經人大釋法而被褫奪席位。2018年初，在填補其中空缺的補選中，又再有三名參選人因政見或所屬政治團體的宗旨而遭取消參選資格。隨後，法庭就因應2016年選舉中被取消參選資格的選舉呈請頒布裁決，裁定選舉主任取消他的資格為合法。2017年，上訴庭因應律政司司長的申請，加重三名學生領袖及13名抗爭者的刑罰，令他們即時入獄。這連串司法事件，不但令活躍參與民主運動人士付出沉重代價，更由於施加這些刑罰的是公眾賴以撐起法治的法庭，這些事件令民主運動的支持者對法治和司法獨立的信心動搖，憂慮法治已經變質，從保護、爭取民主自由人權，變成站在威權的一方打壓民主運動，憂慮法官已被「染紅」，「法治已死」。
與此同時，配合中共中央管治步向威權的特區政府和建制派政治團體，卻擺出強硬維持法治的姿態。政府在收緊權力之際，同時加強霸占話語權，傳媒日趨順從。在這個時候，我們需要從基本原則重新釐清何謂法治，從而分析這些司法事件告訴我們，香港的法治面對甚麼危機，需要怎樣因應。
前任英國最高法院首席大法官、香港特別行政區終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵（Lord David Neuberger），在去年一個公開講座講述法治的定義和重要性。他認為在21世紀，幾乎全世界公認「法治」的最低定義是社會由法律管治，而「法律」須起碼滿足下列條件：一、正當地通過（properly enacted）；二、清楚地表達（clearly expressed）；三、公眾能自由查閱（publicly accessible）；四、普遍得到遵守（generally obeyed）；五、真正能夠執行（genuinely enforceable）。他稱這種起碼的法治為「狹窄」或「淺薄」的法治，也可稱為‘rule by law’ ──「以法管治」。這種起碼的法治的條件主要屬於程序性質，而不涉及實質內容。但「廣闊」、「深厚」的法治涵蓋更多，包括了實質的法律原則，例如在國際人權文件中列出的基本人權和自由 ── 免受酷刑的自由、言論自由、信仰自由等等。然而，這種廣而厚的法治並不如狹而薄的法治那麼得到一致推行。他指出，香港特別行政區從成立的第一天，就藉《基本法》和人權法案明文的保障，得享「廣」「厚」定義的法治[1]。
這就是說，香港的法治包含在普通法原則及國際人權宣言之下，人人得而享有的人權和自由。特區政府常掛在口邊的純粹「跟足程序」、「依法辦事」所代表的「法治」，並不滿足香港奉行的法治條件。同一道理，「厚」法治的意識要貫徹在立法機關的行事方式和通過的法律中，也要成為司法機關處理案件的基本精神。這種精神不是公式化地將一些耳熟能詳的條文掛在口邊就算做到，而是關乎法律思想和人文精神，關乎來自大憲章及《權利宣言》的自由主義、憲法精神，人人有自主權，關乎法庭無畏無懼，監管政府行使公權力、維護個人自由的責任。普通法浩瀚的案例宗卷之中，充滿發揚這種精神和信念的判詞，作為古今典範。香港法治的強弱，視乎這些典範是否得到承傳。
廖柏嘉勳爵沒有特別評論中國大陸的制度是否已滿足「薄」法治的條件，但從他較詳細分析的五大條件看，其實中國大陸的「依法治國」連「薄」法治也難說做到，特別是第四和五項，因為他解釋道，法律必須一般來說得到遵守，不然法律就聲名狼藉；但要人民尊重而遵守法律，即使在一個非民主制度的社會，在政府和人民之間，也要有無形的「社會契約」或默契，不然政府也難以穩定維持。至於「真正能夠執行」，那必須包括法律給予人民的權利，能透過某些機制得到保障。如果人民的權利，無論面對其他人或對國家，實際上並不能保障，那就與無有權利無異。
換句話說，法律必須有認受性，而認受性一般來自事前的同意或默許；法律必須保障人民的權利，而這些受法律保障的權利，必須有實際可行的法庭程序或其他機制讓人民的權利真正得到保障。就這兩點而言，中國法制跟「法治」仍有重大距離。
中國大陸對法律和法治的看法截然不同。中國傳統思想不承認個人有自主權，「法」從上而下，管治和教化人民；馬克思主義認為法律只是控制人民的工具，按照大陸官員言論，享有政治權力的機關視國家政策的需要而發出的命令等同於「法律」。最近的一個清晰例子，關乎政府要在香港西九龍區設立內地機關和香港機關一同在高鐵車站內執法的「一地兩檢」問題。基本法有明文規定，除列於附件三之外，中國全國性法律不能在香港實施、內地官員在西九龍執行中國法律顯然違反基本法。那麼「一地兩檢」有何法律理據可以推行？2017年12月27日，人大常委會通過決定，批准一地兩檢的安排。李飛被香港記者問到這個《決定》的作用時的解釋是，全國人大常委會作出的決定，具有憲制性地位，具最高法律效力。換句話說，人大常委的決定等同最高法律。
又例如，倡議「港獨」是不擁護基本法，香港眾志的綱領只提香港「自決」，為何也令成員周庭被取消提名資格 ? 李飛的回答是「自決就是港獨，本質都是一樣的，都是違反基本法」。維護國家完整，不容許任何人分裂國家是最高政策，推行政策的決定，在中國大陸的「法治」理念，就與法律無異。這個看法，正好反映「權力等於法律」，法律只是政權的命令，「法治」只是威權透過命令發出的管治。法治的重心只在於誰人有權發施命令，不在於命令是否符合法理或任何其他原則。
在「一國兩制」的構想之下，中國內地的法律和法治觀，本應與香港特區的法律和法治分開。根據基本法，中國的一制不會影響特區的一制。但基本法第158條訂明人大常委會對基本法有解釋權，常委的解釋對特區法庭有約束力，便將兩制連繫起來[2]。
釋法權的存在會不會影響香港的法治，要看中央是否動用，是否只在非常例外的情況下小心動用。不幸的是，中央自1999年起，再三動用釋法權，改變基本法條文的意義，推翻終審法院的裁決，干預特區還在審理中案件的裁決，每次都觸發香港人──特別是法律界──的激烈反對，但反對無效。法庭忠於基本法的規定，只能按照人大釋法判案；中央得心應手，於是更樂於行使釋法權，結果對香港法制干預日深。2016年的釋法是最直接干預特區法制的一次，對司法獨立的傷害最大，但中共中央反而因為釋法有效打擊了港獨以此自豪。
釋法更大的禍害是令香港人 ── 包括法庭 ── 普遍相信，在涉及憲制或中央立場的案件中，如果法庭不按照中央透過特區政府一方表達的立場裁決，就要面對人大釋法推翻法庭裁決，因而令法庭權威受挫的危險。「人大釋法」變成隨時可以祭出的尚方寶劍，處決任何不屈從中央旨意的思想行為。這樣一來，無論成立多久的明確法律理據都不可恃，因為人大釋法能隨時改變法律；反之，即使法律理據成疑的行為，只要符合中央旨意，都可以有信心克服任何反對者的司法挑戰，令向法庭討個公道的抗爭者徒勞無功。最後難以避免的疑問就是，法庭會不會為了避免釋法而自我審查？甚至以順從博取信任？在法庭的判案書陳述的裁決理由不足以服眾的時候，這些疑問更揮之不去。個別法官不會向外發表意見，而司法機關的官方聲明多麼斬釘截鐵否認司法獨立受損，也無濟於事。
中國「法治」觀滲透香港特區，同時影響行政機關的管治守則和理念。法治之下，權力的行使受法律的約束，「法律」當然包括了「厚」法治的一套原則理念，令行政機關自行約束。但隨著這套原則理念逐漸被「遵從權威命令為法律」、「以法律為工具」、「為達到政治目的將權力用到極致」所替代，香港法治也開始變形。本文以下所討論的個案，就是一些實例。行政機關獨大，立法議會沒有足夠民主力量做到制衡，不但無法訂立法例加強保障市民的權利，沒有強大的民間抗議行動（如23條立法），甚至無法制止惡法通過。這個因素，又進一步令法庭不但不能保護市民的權利，反而助紂為虐，加重限制這些權利。在這個原則與現實對立的年代，一位資深法官忠告充滿理想的法律系大學生：要憑良知為正義發聲，不要冷漠，但要嚴守法律，因為法律在有意行使權力的人手中不啻一座殺傷力龐大的兵器庫，但法官必須實施法律；愈好的法官就愈忠於他必須實施的法律。所以法官不能幫你忙[3]。
因此在強權之下爭取民主的香港人，可能是對法治有非分之想了，也可能並沒有充分認識到在法律之下他們能得到甚麼保護、得不到甚麼保護。人們往往將法律與道德的層次連結在一起，相信人民本著良心的正義的行為，會得到法庭的認可和保護，政府不公義的行為會被法庭否決和駁斥。但法律和道德是兩個不同的領域，而且在不同的爭議中，什麼行為才是合乎正義會有不同的看法。是否合法與是否符合公義是兩個問題。憑良心、為公義，不一定沒有法律責任。自願參與公民抗命的抗爭者當然會明白這個分別，可能他們要求的只是道德上得到肯定，願意承受法律的責任，而法庭往往令他們失望。
即使在嚴峻的現況之下，忠於厚法治的法庭，與缺乏法治信念的法庭如何處理示威抗議引起衝突的案件，仍然是會有分別的；法律符合公義與不符合公義，是有分別的。公民社會應該珍惜這些分別，所有的文明社會都應該關注，不讓這些分別點滴消失。
以下討論的個案，是反映香港當前法治情況的實例。事實永遠比理論複雜，這就是為甚麼關心法治需要花時間認識法庭怎樣裁決關乎憲制的案件。
旺角禁制令 — 是誰藐視法庭？
2014年10月底，雨傘運動占領金鐘、旺角、銅鑼灣共四處已數星期，期間多次傳出警方即將武力清場的消息，但始終沒有出手。到了10月底，位於金鐘的中信大廈業主首先入稟法庭要求頒發禁制令，禁止示威者阻礙出入大廈的通道及妨礙申請人移除阻塞大廈通道的路障。緊接著，左派計程車及潮聯小巴組織也分別入稟法庭，控告占領旺角亞皆老街及彌敦道兩處的示威人士阻塞街道，影響他們的生計，要求法庭頒給禁制令。中信的申請在法律上有理據，因為業權人享有出入通道至公共道路通行無阻的權利，法庭可頒令移除侵權者及其設置的障礙。但旺角的兩項申請卻欠缺法理，因為占領的是公路，小巴和的士團體並無業權，也無有異於一般公眾的特殊損失。只有代表公眾利益的律政司司長才有權清除公路上的妨礙，因此私人團體必須先得司長同意，借他的名義才可以向法庭申請禁制令，但律政司司長一直置身事外。另外，小巴和的士這兩個團體顯然沒有能力執行禁制令安全有秩序地清場。兼且該兩個團體的成員激烈反對占領，並不時到占領區與示威者發生爭執，甚至以武力威嚇，法庭下令准許這些團體召令人手清場，很可能會造成即時危險。
令人意外的是，兩個團體深夜單方面申請，法庭即時就頒發臨時禁制令，理由是使用公路是所有公眾人士的權利，無論示威者的目的多麼崇高，也無權不顧其他公眾人士使用道路的權利而占領街道，「公民抗命」不能成為損害原告人權利的理由[4]。四天後，禁制令在10月24日開庭聆訊，11月10日，法庭確認並延展禁制令，並在原告人要求之下，及出席聆訊的律政司司長代表的同意，准許警方協助執行禁制令，對任何違抗禁制令的人採取行動，著令他們到法庭，由律政司司長負責控告他們刑事藐視法庭[5]。
臨時禁制令一出，占領者變成要與法庭對抗，即時陷入兩難。因為違法被捕，接受法庭裁決及處分是公民抗命的一部分，他們相信會得到法庭接受為尊重法治，但違反法庭的禁制令，馬上被視為違抗法庭、踐踏法治。但當時示威者正在與政府談判，如果服從禁制令，就如同自動投降，前功盡廢。占領行動膠著期間，真正的暴力威脅來自反占領的各種勢力到占領區挑釁，而警察袖手旁觀，路障的一半作用是保護占領區內示威者的安全，拆除路障，占領者便有即時危險，必須散去，而占領運動也就告終。
中信大廈禁制令的執行，最後得到雙方諒解，占領者不阻止中信移除部分路障，讓大廈出入通道恢復正常，而執行禁制令的人員，也沒有乘機清場，占領區範圍縮減，但占領運動仍能持續。
但旺角兩項禁制令的執行卻是情緒激烈，小巴及的士團體代表，在執達人員及過千警員陪同之下親自動手，場面迅速變成混亂。在11月25、26日兩場清場行動中，警方共拘捕了51人──包括完全沒有反抗的學生及社運領袖，指他們涉嫌違反禁制令。在隨後在高等法院原訟庭展開的刑事藐視法庭的聆訊，由律政司全盤負責，原告團體再沒有任何角色。在民事訴訟程序中衍生出刑事性質的藐視法庭而牽連數十普通市民，在香港特區屬首次，並無先例，也無人熟悉應用的司法程序。一般而言，妨礙警務人員或執行法庭命令的法庭人員執行公務，屬輕微罪行，以簡易刑事程序在裁判法院審理，即使罪名成立，也是罰款了事。但旺角禁制令的「刑藐」案，以高等法院民事訴訟程序進行，整個過程變得繁複冗長，涉及非普通市民所能負擔的龐大訟費。如果香港不是仍然有法律援助，為這批其實極其尊重法庭且為爭取民主站出來的市民減輕負擔，就根本沒有「法律之前人人平等」可言。但整場官司的沉重壓力，已令他們感到無限委屈和沮喪。結果，雨傘運動結束了三年多之後官司還未打完，有人受不了寧願中途認罪了事。認罪的兩人，一人被判即時入獄三個月，一個入獄一個月緩刑一年，而不認罪的也一一被裁定有罪。黃浩銘入獄四個月又15日，鄭錦滿、黃之鋒入獄3月，其餘各入獄1月，緩刑一年，並罰款若干。上述只是兩場清場中的一場涉及的示威者。另一場還剛剛開始。對這些已被判決的人來說，他們沒有得到公義，而是政治打壓的受害人。
原訟庭發出的禁制令得到上訴庭的認同，是對是錯，事後再談也是明日黃花。從實際情況看，也許任何法庭都不會不頒發禁制令而任由占領繼續下去。但是處理手法和態度，如果考慮周詳一點，後果可能大有不同。因為法庭要決定的除了應否頒發禁制令之外，更要考慮在這場政治紛爭之中，法庭應怎樣保持司法獨立的地位和公信力。解決旺角占領不是法庭的責任；保障司法公正的公信力卻是法庭最大的責任。
最令人費解的是，為何法庭急於即時頒發臨時禁制令？事情其實並沒有迫切性，占領者已占領了數星期，沒有甚麼進一步行動，法庭大可先了解實際情況。公路上的事，政府有權有責，法庭可以邀請律政司司長協助法庭，律政司司長代表既然列席，不應只是袖手旁觀，法庭可以透過司長探討政府對清場的立場、意見和計劃。原告人只是兩個毫無實力的團體，所申請的禁制令還未及審閱周詳，如果政府有計劃清場，必然是法庭須考慮的要點。如果政府有適當原因不清場，法庭就須三思為何要准許並無特殊權利的私人團體清場。法庭不重視法律涉及的憲制原則，將事件當做普通民事訴訟，只著眼於被告 ── 不知名的眾多示威者 ──方無權違法，原告一方或有利益受損，就憑原告一面之辭，即時發給漫無邊際的臨時禁制令。其實押後聆訊，讓被告一方有合理時間安排代表，也沒有什麼大礙。為清除示威者占領而入稟法庭並不是沒有先例。2010年占領英國國會廣場案，2012年占領聖保羅座堂墓園案是其中兩宗案例[6]。香港判例，則有涉及2013年碼頭工人在中環長江中心周遭行人路上紮營罷工抗議事件[7]。三宗判例中，原告人的業權都十分實在，但法庭在保障公平聆訊， 充分討論及公正平衡各方權責，及推敲法庭命令是否適度，都顯得有耐性和細密周詳。
在旺角禁制令案中，法庭過於急促，也許只是反映社會上對占領運動已失去耐性，顯示法庭有足夠權威果斷解決問題。但無論有人如何不耐，法庭的公平獨立仍是對公眾信心最重要。事實上在社會出現尖銳的矛盾對立時，這應蓋過任何其他的考慮。
提出官司的兩個團體的背景和立場，及事後特首梁振英公開誇讚自己毫不費力，借法治之手完美清場，而負責提出訴訟的左派團體和律師亦獲得嘉獎和委以公職，令人無法不相信整件事有人在背後策劃，讓政府不必出頭，不須負上政治責任，就收拾了一場空前的抗爭運動。果然如此，這一著也實在高明。遺下的問題是 : 有此先例，日後是否可以故技重施？政府是否可以安然躲在私人訴訟的背後，將清場和懲罰抗爭者的責任推在司法機關身上？
褫奪選舉權 ── 釋法及法庭的角色
2016年9月的立法會選舉，是雨傘運動後的首場換屆選舉。本來在79天占領無功而還故而感到沮喪的年輕一代，因為年初新界東補選中本土民主前線的梁天琦異軍突起，取得6萬多票，直接威脅傳統民主派和建制派，評論家紛紛預測來屆選舉會是泛民、建制、本土「三分天下」，又令前衛的本土派雄心萬丈，踴躍投入選舉。特區政府強硬聲明，主張「港獨」違反基本法，不擁護基本法的人不能參加選舉，參選者在遞交提名表格時，要額外簽署一份「確認書」，確認自己明白及擁護基本法，特別是其中有關香港特區是中國不可分離部分的條文，若不簽署，便可能被選舉主任否決其提名。民主派參選人認為法例沒有賦予選舉主任這項額外要求的權利，但為了參選終於簽署了確認書的梁天琦，和拒絕簽署的陳浩天，同樣遭到否決提名。他們入稟法庭，要求以司法覆核程序宣告選舉主任否決提名為不合法。法庭拒絕受理，認為選舉程序已經展開，若要挑戰，應在選舉結束之後提選舉呈請，結果令呼聲極高的梁天琦無法參選。
選舉結果，「本土派」仍大比數當選，其中包括表明代梁天琦出選的梁頌恆、屬青年新政的游蕙禎、香港眾志的羅冠聰，還有政治素人姚松炎和劉小麗。
多屆以來，較激進的民主派議員如梁國雄，慣常在宣誓就職時加插抗爭的動作。這一屆，梁頌恆和游蕙禎採取了更加誇張和帶侮辱性質的行為，觸怒中央。特首梁振英與律政司司長聯名入稟法庭，要求宣告兩人行為等同拒絕宣誓，應馬上取消就任資格，不得行使議員職能，立法會主席無權容許他們重新宣誓。
香港法律界普遍不認同政府的行動。首先，提司法覆核根本不需要特首加入，而按照立法會條例提的程序，只有律政司司長和有關選區的選民有資格入稟，特首或「梁振英」都不具資格，特首明知故犯，漠視法律規定。更重要的是，行政、司法，都不應介入在合法選舉中由選民投票選出的代表。他們在立法會會議中的行為如何不檢，也應由立法會按規章處理。選舉是體現選民的選舉權的政治程序，政治問題，應循既有的政治程序解決。按立法會的慣例，議員宣誓時有不當舉措，立法會主席可裁定他宣誓無效，重新安排他再次宣誓。梁、游二人的不當程度雖然遠超前例，但立法會主席已批准了他們重新宣誓，行政當局不應介入。
從法律角度看，《宣誓及聲明條例》第21條的有關部分是，若該議員「拒絕或忽略作出該項誓言」，已就任者必須離任，而未就任者，則須被取消就任資格[8]。看文義難以形容梁游二人的行為是「拒絕」宣誓，而事實上兩人已要求重新宣誓而又已得立法會主席准許。若有疑點，茲事體大，法庭更不宜遽然裁斷二人已失去就任資格。再其次，即使法庭有此裁斷，按照司法覆核程序，也有全權決定是否適宜給予司法濟助、適宜給予什麼濟助。顧及三權分立，尊重議會，也大可發還立法會主席採取適當方式處理。越俎代庖，有損立法機關尊嚴，亦不符合法庭一向奉行的「不干預原則」。
鑑於以上觀點，絕大多數人認為政府會敗訴，唯一憂慮是政府會要求人大常委會以「釋法」介入，改變結果，但沒有人說得出此事觸及什麼有關的基本法條文。人大會不會釋法、解釋什麼條文，是整件事的輿論爭議焦點。
原訟庭的聆訊在11月3日完結，法庭還在考慮判決之際，11月7日，人大常委會突然宣布對基本法104條「宣誓就職」條款的「解釋」，冗長的文本，加入了很多該條款原文沒有的細節和內容，並遠遠超過104條的範圍，實質上代香港法庭解釋了《宣誓》條例第21條。「解釋」表明，宣誓人必須「真誠、莊重地宣誓」、「準確、完整、莊重地」宣讀誓辭，故意宣讀與法定誓言不一致的誓言，或以任何「不真誠、不莊重的方式宣誓，也屬拒絕宣誓，所作宣誓無效，宣誓人即喪失就任資格」，一經確定宣誓無效，「不得重新安排宣誓」。
「釋法」在特區司法程序尚在進行中作出，直接干預法庭，引起法律界極大迴響。11月15日，原訟庭裁決政府勝訴，梁、游即時喪失資格、立法會主席無權安排重新宣誓。判案書強調，法庭的裁決，純粹基於一貫解釋本地法例的原則解釋第21條得出的結論，沒有受人大釋法的影響[9]。
梁、游不服上訴，上訴庭維持原判，直截了當表明，基於人大釋法，特區法庭須受釋法約束，並無爭辯空間。然而，代表兩人的大律師陳詞，爭辯此次釋法已超越解釋法律，實屬立法性質，應自頒布之日生效，法庭不應給予追溯力，施諸梁、游。上訴庭卻斷然拒絕考慮，首席法官張舉能在判案書中諷刺，指出中國內地施行的是大陸法，閣下根本沒有證據爭辯這項釋法在大陸法制之下是否超出解釋性質，一名普通法的律師，沒有受過在內地實行的大陸法制的訓練，其意見無關痛癢[10]。
人大釋法的追溯力問題其實重要之極，而且絕對有爭辯的空間，但上訴庭拒絕給當事人任何機會說服法庭，這才是真正令人對法庭失望之處。
釋法給特區政府的利器，在法庭大開綠燈之下，變得力大無窮。梁、游上訴失敗之後三個月，特區政府用同一手法，以同一理由 — 宣誓不忠誠 — 入稟法庭，要取消羅冠聰、姚松炎、梁國雄和劉小麗4位民主派議員的資格。2017年7月4日，審理梁、游案的同一位法官裁決4人自2016年10月1 日起喪失議員資格。四人不但被判要付給政府一方龐大的訟費，立法會還即時向他們追討履行議員職務以來九個月所得的薪酬和議員辦事處開支，償還款額共1,100多萬港元，對4人打擊重大，同時震攝眾人: 這是抗爭的代價。政府兩場官司， 一舉除去5名新生本土派、1名長期給政府麻煩的激進民主派，少了6名非建制派議員，民主派在議會失去了僅餘的制衡力量。政府借法庭之力，抵消了十八萬選民投票的意願[11]。
2017年9月1 日，梁、游向終審法院申請上訴許可被駁回。代表兩人的資深大律師提出了非常有力的法理觀點，本來值得終院聆聽，可惜終院三位大法官跟上訴庭一樣不願考慮。人大釋法是插在「一國兩制」之下特區法治心臟的一把刀，無法拔出，只能盡力防止插得更深致命，但特區法庭不願沾手究竟是什麼原因，令人迷惑。
2016年引入的雙重「DQ」（取消資格）機制[12]，並不止於針對幾名觸動中央政權神經的人物，而是具有廣泛用途，排除任何反對政府的人進入議會，並藉此製造寒蟬效應，壓縮言論自由。因為什麼能構成「不擁護基本法」漫無邊際，所以只要政府認為任何人發表了的言論和信念顯示他不擁護基本法，就可以禁止他參選，當選後也可以藉詞他過去有這種言論或行為，不可能真誠宣誓效忠，取消他的議員資格。
在隨著6名議員之中4名的議席補選之中，選舉主任否決了周庭的提名，理由是她是香港眾志的創會成員，而眾志的綱領之一包括香港自決。這個做法顯然是政治審查，違反無分信念、平等參選的憲法權利。問題是選舉主任是否有這個權力？2月12日，原訟庭終於頒下陳浩天2016年選舉呈請的判決書[13] ，裁定基於人大常委會對104條的「解釋」，真誠擁護基本法和效忠特區同時是「參選的法定要求和條件」。選舉主任有合法權力審核參選人是否真誠擁護基本法，效忠中華人民共和國香港特別行政區。雖然法庭在判案書說，為程序公平，選舉主任在否決提名之前，須給參選者機會回應，但這已是枝節，重大的是法庭確認了選舉主任的審查權，從此打開了行政機關對參選者的言論和政見進行審查的大門。基本法共160條，「不擁護基本法」的範圍大得了無邊際。
裁決的後患隨即浮現 : 在2018年3月11日舉行的補選中，港島議席由民主派的區諾軒勝出，建制派人士馬上入稟法庭要求取消他的資格，因為他多年前焚燒基本法抗議。全國人大通過了修改中國憲法，加入「中國共產黨領導是中國特色的社會主義的特徵」，新任常委的前民建聯主席譚耀宗即表示，年年六四呼喊的「結束一黨專政」口號違反中國憲法，喊這個口號的人不能當議員。既成立了選舉主任有權審查政見、取消參選資格的機制，諸如此類的威脅必然愈來愈多。殖民地時代參選立法局，不用效忠英女皇，不用擁護「英皇制誥」、擁護香港為英國屬土的安排，同一個法治，但法治保護的自由和權利卻在法庭判決之下急促消失。
「公民抗命」及第一批政治犯
雨傘運動的三名學生領袖黃之鋒、羅冠聰、周永康，因為2014年9月26日「重奪公民廣場」行動，一年後被控「非法集結」及「煽惑他人非法集結」。原審時裁判官考慮了案情輕重及犯案動機，判處三人社會服務令。政府不滿刑罰太輕，在反民主陣營壓力之下，律政司司長入稟上訴法庭要求覆核刑期，改判處有阻嚇性的刑罰。
2017年8月17日，上訴庭裁決律政司司長得直，判處三子即時入獄6至8個月，製造了香港特區成立以來第一批政治犯[14]。兩天前，上訴庭已在另一宗刑期覆核申請中，判處了抗議政府發展東北部的13名年輕社運人士即時入獄8至13個月。
兩宗案件都是在雨傘運動之前已發生 ──「東北案」發生在2014年6月10日 ──，並在原審時被判社會服務令或緩刑，而所有判社會服務令的人都已完成了社會服務令的要求。
「東北案」和「奪公案」性質和案情不同。黃之鋒、羅冠聰、周永康三子獲罪，事源2014年9月26日，學民思潮和學聯抗議人大8.31 「決定」，在金鐘添美道的靜坐到了尾聲之際，黃之鋒等人帶頭攀越封閉著政府總部前空地的鐡柵，並呼籲群眾跟他一起闖入，「重奪公民廣場」。羅冠聰和周永康及其他人闖入廣場後奔到廣場中央的平台坐下。黃之鋒翻過鐡柵，落地即被保安員攔截制服，並迅速抬走。其他跑到平台坐下的抗議人士則被保安員重重圍住，僵持至凌晨才一一抬走或驅散。整個事件，在混亂糾纏中，有保安員受了輕傷。這就是事件始末。那時沒有人預料到會發生雨傘運動。其實引發運動的，是三子被扣留在警局，群眾堅持留在添美道守候並抗議，警方一直不放人，到場抗議的人群越來越多，警方設置防線攔截，群眾焦急憤怒，衝破防線，警方出動防暴部隊施放催淚彈企圖驅散人群，結果催生了雨傘運動。靜坐抗議的群眾携傘，本來是用來遮擋警方已多次使用的胡椒噴霧的，沒有人預料到警方會出動防暴部隊，用催淚彈對付和平示威者。黃之鋒的律師團隊深宵到法院緊急申請人身保護令，三子終於在9月29日凌晨獲釋，出來時世界已變了樣。「雨傘運動」並非他們策動，而是他們不在場時意外發生的。事隔一年，雨傘運動結束後，警方才正式起訴三人，控罪是嚴重的非法集結，而非一般遊行示威碰到的公眾地方行為不檢、「阻街」、「拒捕」等輕微罪行，顯示政府要法庭嚴刑看待。
公安條例第18條的「非法集結」罪，是一條典型殖民地苛法：「凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當有可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，即屬非法集結。」「暴力」和「破壞社會安寧」是相對性的，以法律定義，很低程度的武力，只要不合法，也算是「暴力」，令保安人員感到被告人會引致擾亂秩序，也算得上是「破壞社會安寧」。政府以這個罪名起訴無疑是小題大做，但入罪也不能說是錯判，公平與否，關鍵在於量刑輕重。裁判法庭判處三人社會服務令，由於周永康已被倫敦大學取錄，計劃出國深造，法庭以入獄三星期，緩刑一年作為代替。法官在「判刑理由」書詳細解釋在該宗案件除了看事情的嚴重性，也要考慮被告人的動機和目的[15]。
政府不滿刑罰過輕，律政司先要求裁判庭覆核，裁判庭駁回之後，律政司司長再向上訴庭申請覆核，說是純粹基於法律原則，但其實顯然是出於政治目的。如果不是雨傘運動，或雨傘運動沒有成為國際注目事件，而三子又沒有在運動中成為政治明星，如果雨傘運動「命運自決」的口號和目標不是觸怒中央，特區政府一定不會執意覆核三名年輕人的刑期。事實是律政司司長作出了一個非常不智的政治決定。
另方面，不管律政司司長有沒有政治動機，若法庭公正處理，並讓公眾看得到是不偏不倚按照法律裁斷，公眾就不會對法治信心動搖。可惜在覆核的聆訊中，上訴庭的法官就表達了對抗爭者有極大反感，例如指「重奪公民廣場」口號，「奪」字已含有暴力意義；隨後頒布的判案書，全盤接受律政司司長的觀點，訂立新的量刑指引：涉及暴力的大型抗議，正常應判處阻嚇性懲罰，除非有非常例外的情況，否則即時入獄，在所難免，社會服務令不宜。新指引立即用於三子，改判即時入獄6至8個月。
為什麼上訴的量刑與裁判庭有這麼巨大的差別 ? 關鍵在於兩級法庭對三名年輕人的行為性質和動機，特別是對他們所信奉的「公民抗命」理念有極不同的看法。裁判法官張天雁接受三人的動機是出於關心政治和表達真誠信念，接受他們的行動是基於和平理性及負責的「公民抗命」，接受公民抗命是普通法制傳統所尊重，並指出，本案發生先於占領及後來的更激烈政治事件，判處他們阻嚇刑罰對他們不公平。
相比之下，上訴庭對三名年輕人的人格和道德行為，看法負面，楊振權法官的判案書清楚表示，他不接受三子真正相信和平理性行動，認為他們只是將和平理性掛在口邊，認為不值得考慮他們的動機和目的；對於「公民抗命」，法庭的態度更加負面，認為「公民抗命」只是鼓勵人犯法的藉口，不直接點名斥責學者戴耀庭倡議「公民抗命」掀起「一股歪風」，而三子的行為正是受到歪風影響的例子，所以必須重罰，以收阻嚇作用。這段「一股歪風」判詞，不是司法語言而是道德批判：
香港社會近年瀰漫一股歪風，有人以追求其心目中的理想或自由行使法律賦予的權利為藉口而肆意作出違法的行為。有人，包括一些有識之仕，鼓吹「違法達義」的口號、鼓勵他人犯法。該等人士公然蔑視法律，不但拒絕承認其違法行為有錯，更視之為光榮及值得感到自豪的行為。該些傲慢和自以為是的想法，不幸對部分年輕人造成影響，導致他們在集會、遊行或示威行動時隨意作出破壞公共秩序及公衆安寧的行為。
本案是一宗表現上述歪風的極佳例子。
另外一位負責撰寫主要判案書的法官潘兆初，雖然沒有用上「一股歪風」一類的字眼，但從他引用英倫法庭針對暴動情況的非法集會作為適合引用的判例，可見他認為佔中三子的行為與集體暴動無異，同是「利用人多勢眾以達到共同目的」。這位法官是三年前對雨傘運動占領發出禁制令的法官，他對大型抗議、「公民抗命」的態度，已在該案判詞清晰可見 : 任何抗議自由的行使，都不能過分侵犯公眾權利，行為不合法，「公民抗命」的保護罩就自動消失。認為必須判處即時入獄，以嚴懲阻嚇，就是意料中事了。
上訴庭的裁決的即時效果，是令三名知名度最高的雨傘運動學生領袖鋃鐺入獄，打擊前途，更長遠和更重要的效果是，上訴庭的裁決具約束力，所有法庭，包括上訴庭，都須遵守量刑指引，令行使和平抗議的自由面對更大的威脅，因為過往慣常使用的較激烈的表達方式，很容易會被視為暴力，破壞社會安寧，示威者即面對一年半載的監禁，失去人身自由，失去經濟能力，這是普通人付不起的代價。上訴庭的保守態度，更令人擔心人權自由會受到打壓。
但在這宗案件，政府的目標並未完全達到。其一是入獄的年輕抗爭者平和從容的態度，化牢獄為歷練，爭取到社會上不少支持，加強了他們的領袖地位，而「13+3」年輕抗爭者，為他人爭取公義而遭政府報復，特別是「一股歪風」的過火判詞，引起廣大市民的關注和憤怒。8月20日，成千上萬人上街遊行抗議，是雨傘運動結束後最大和最士氣激昂的抗議行動，遊行籌得可觀捐款，支援獄中抗爭者所需。事件並引起國際關注。這些年輕人成了特區首批「政治犯」，不少人質疑法官是否已被「染紅」，憂慮「法治已死」。特區政府因而付出不輕的代價。
三子上訴終審法院。2018年2月6日，上訴得直[16]。終院認為上訴庭推翻量刑原判缺乏理據；上訴庭有權訂立新的量刑指引，但基於法律必須明確的原則，新指引不應有追溯力，不應應用於已發生的案件；黃之鋒犯案時尚未成年，上訴庭必須先考慮入獄以外的判罰。終院亦在判案書中間接批評律政司司長濫用刑期覆核的權力 : 法例賦予律政司司長這項權力，不是為了讓政府不滿某宗案件的刑罰過輕時尋求加重，而是為糾正不同的裁判法庭對相同的案件判刑輕重不一所導致不公；終院又指出潘兆初法官錯引案情嚴重得多的判例；對於楊振權法官的「一股歪風」判詞，終院不客氣地點名批評，強調未經證實的他人的過錯，不應用作懲罰三子的因素。
終院的判案書法理清晰，公平公正，為司法制度挽回了不少公信力。最重要的是確立了「公民抗命」在香港特區法律制度的地位。終院承認犯案者真誠相信法律不公義，或為了引起公眾對不公平的社會狀況或法律而犯法，都可以符合「公民抗命」，應得到法庭的尊重。但要符合「公民抗命」，其中條件是示威者的行為須恰如其分，不無故損害或妨擾他人，並以接受法律施加的刑罰證明他們的真誠信念。法庭引用一段著名的判辭，將法律與道德的層次分開，是以示威者不可藉行為道德而期望免於刑責，法庭施加刑罰也不是低貶其人格道德：
…while the demonstrator or objector cannot be morally condemned, and may indeed be praised, for following the dictates of his conscience, it is not necessarily unjust for the state to punish him in the same way as any other person who breaks the law. It will of course be different if the law itself is unjust. The injustice of the law will carry over into its enforcement. But if the law is not otherwise unjust, as conscription is accepted in principle to be, then it does not follow that because his objection is conscientious, the state is not entitled to punish him. He has his reasons and the state, in the interests of its citizens generally, has different reasons. Both might be right.[17]
每個人都有尊嚴，犯了法須受法律制裁，但法庭按照法律懲處，是履行法律責任，無權教訓任何人。這是法治尊重每個人憑良心選擇的精神。
不義的法律，其執行也屬不義，但觸犯本身並非不義的法律以求達到其他爭取公義的目標便不同：「公民抗命」civil disobedience必須和平、理法、非暴力，若在和平抗議的過程中觸犯了涉及暴力的罪行，那麼便不能用「公民抗命」作為寬減刑罰的理由。
澄清了的法律，對往後的抗議行動仍是一個嚴厲的限制，終院接受上訴庭有權就涉及「暴力」的示威抗議訂立指引，在有意顯示威權的政府手中，這仍可成為壓抑自由的工具。
結論
香港的法治危機，其實是普通法制的「厚」法治與中國「法治」對峙時，「厚」法治在政治形勢之下被滲透侵蝕的危機。因此面對這個法治問題，也就是面對一個抉擇問題：不單純是香港法治是否「已死」，而是香港要有一個怎樣的法治。這個問題影響廣泛，不只是關乎香港的利益，也關乎中國大陸、台灣以及國際社會。
本文討論的個案告訴我們，中國「法治」滲透香港法治藉多個渠道進行。人大釋法是最直接干預香港法律和司法裁決的方法，可以預期將來會更輕易使用。更持續和近乎無形的方法，是由特區政府罔顧原則地利用香港法制之下的一切權力，達到中央想要的政治目的。兩個方法互相配合，在立法機關無意或無力制衡之下，發揮的威力已經夠大，並不必特意（及冒險）「染紅」法官或者直接對法庭施壓。政治大氣候所趨，司法機關也難獨善其身。
在這個情況下，不願看到香港法治急速變質，法律變成威權最有力的兵器，就必須逼切加強以下三道防線。其一是鞏固和加強支撐著法治的典章制度和組織，包括獨立敢言的法律專業，勤於監察司法質素的法律界及知識分子，立法會議員也有責任維護支持司法獨立的一切需要。其二是珍惜好法官。任何時刻，都沒有比法官的質素和堅強信念對法治更重要。正如一位退休法官所說：無能的司法機構，多麼獨立也不能令人民得到公平公正的法律保障。 其三，保障自由的法治需要有民主政制作為基礎。沒有民主，法治決不能久存。在香港未來的日子，這會是個艱難的挑戰。
（文章同時發表於台灣期刊《思想》第35期）
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註：
[1] “Judges, Access to Justice, the Rule of Law and the Court of Final Appeal under ‘One Country, Two Systems’”香港大學法律系2017年9月13日講座：見香港特別行政區終審法院網頁 www.hkcfa.hk。
[2] 根據《基本法》第158條，基本法的解釋權屬於全國人大常委會，常委會授權香港特區法院在審理案件時對香港特區自治範圍內的條款自行解釋，對其他條款亦可自行解釋，唯終審時若需要解釋對基本法關於中央政府管理的事務和與特區關係的條款，而該條款的解釋又影響到案件的判決，則在作出不可上訴的終極判決前，應由終院請全國人大常委會作出解釋，特區法院在引用該條款時，應以該解釋為準，但在此以前的判決不受影響。
自特區成立以來，人大常委會共作出五次釋法: 1999、2004、2007、2011及2016年，其中只有2011的一次是應終院所請。
人大常委會的解釋權，除基本法158條外，亦來自中國憲法第67（4）條，唯該條「解釋法律」，應用於基本法，是否包括對法律的補充和修改，備受爭議。
[3] 終審法院常任法官鄧楨2018年3月1日香港中文大學學生會法律學院院會就職儀式上致詞：見終審法院網頁。
[4] 香港法庭案件編號 HCA 2086/2014及 HCA 2104/2014，潘兆初法官2014年10月20日判案書。
[5] 案件編號（如上）區慶祥法官2014年11月10日判案書（利益申報：作者本人為案中第3被告人代表律師之一。）
[6] 見英國法庭報告 Mayor of London v Hall (CA)[2010] EWAC Civ 817, [2011] 1 WLR 504, 及 Mayor Commonalty and Citizens of London v Tammy Samede and Others [2012] EWCA Civ 160。
[7] 見香港法庭報告 Turbo Top Ltd v Lee Cheuk Yan [2013] 3 HKLRD 41。
[8] 《宣誓及聲明條例》香港法例第11章第21條。
[9] 香港法庭案件編號 HCAL 185/2016 及 HCMP 2819/2016 區慶祥法官2016年11月15日判案書。
[10] 香港法庭案件編號CACV 224/2016，225/2016，226/2016及227/2016 高等法院首席法官張舉能2016年11月30日判案書。
[11] 在2016年9月換屆選舉中，該6名議員得票如下: 梁頌恆，37997；游蕙禎，20643；羅冠聰，50818；劉小麗，38183；梁國雄，35595；姚松炎（功能組別），2491。6人共得185727票。
[12] 「取消資格」，英語為Disqualifcation，香港市民戲稱為「DQ」。
[13] 香港法庭案件編號HCAL162/2016，區慶祥法官2018年2月13日判案書。
[14] 香港法庭案件編號CAAR 4/2016，上訴庭副庭長楊振權法官、潘兆初法官及彭偉昌法官2017年8月17日判案書。
[15] 香港法庭案件編號ESCC 2791/2015 裁判法官張天雁2016年8月15日判刑理由書。
[16] 香港法庭案件編號FACC Nos.8,9, 10/2017，終審法庭2018年2月6日判案書。
[17] 見上述判案書第73段，判詞取錄自英國案件報告 Sepet v Home Secretary【2003】WLR 856，判詞出自Lord Hoffman 賀輔明勳爵，1995 – 2009年英國上訴法院常任高級法官，自1998年起任香港特別行政區終審法院非常任法官。
原文連結
from 港文集 http://hktext.blogspot.com/2018/05/1331.html
