《立場新聞》被指串謀發布煽動刊物案，周一將在區域法院開審，是數十年來首宗開審的傳媒被控煽動罪案件。所涉的「煽動刊物」罪，被政府先後引用，控告「羊村繪本案」的 5 名前言總理事、黎智英及《蘋果日報》多名高層等人。
「羊村案」今年 9 月審結，區院《國安法》指定法官郭偉健裁定 5 人罪成，判囚 19 個月。辯方力陳控罪模糊、過份限制言論自由，以及繪本不涉煽動暴力等，郭一一反駁。郭亦不同意控方所指，毋須證明被告具有煽動意圖就能入罪的說法；亦在判詞闡述對香港形勢的判斷。
「立場案」開審前，《法庭線》與法律評論員黃啟暘對談，了解法官在「羊村案」判詞對煽動罪所作的裁斷、釐清的界線，以及留下的疑問。
「羊村繪本案」是港府 2020 年重新引用「煽動刊物」罪起訴後，被告不認罪，並經審訊被裁定罪成的案件。《法庭線》整合該案由起訴至罪成逾一年的重點（見另稿）。該案被告、5 名前言語治療師總工會理事，10 月 10 月已刑滿獲釋。
第一範疇：控罪元素（判詞第 73 至 80 段整合）
就控罪元素，控方主張只需證明涉案刊物具煽動意圖，而被告明知而作出發布等行為便可入罪，毋須證明被告亦具煽動意圖。法官郭偉健不認同，並裁斷控方必須同時證明被告具有犯罪意圖才可入罪。
郭指出，普通法下「犯罪意圖」（mens rea）是刑事罪行的重要假定，而控方並未闡述該項假定如何被否定。郭亦裁斷，控方的舉證責任，亦包括須證明被告的涉案行為、言論及刊物，不屬於煽動罪條文所列明的 4 個（免責）情況。
註：煽動罪條文列明的 4 個「免責」情況，分別為：指出政府被誤導或犯錯；指出政府或司法的錯誤或缺點，目的在於矯正；慫恿嘗試循合法途徑改變依法制定事項；以及指出不同階層產生惡感及敵意的事項，目的在於消除。
法：控方認為只需證明被告明知刊物有煽動意圖並且發布，但法官認為亦須證明被告具煽動意圖。法官定出的入罪門檻似乎較高，對嗎？
黃：某程度上的確如此，但必須指出，在被告沒出庭作供的情況下，控方如能證明被告明知涉案刊物具煽動意圖，同時蓄意作出發布等行為（即並非無心之失），可以想像一般來說已足以作為環境證據，證明被告本人亦具煽動意圖。
例如在本案，法官指 5 名被告能使用工會的社交媒體帳戶、被捕時管有實體繪本，據此推論各人了解涉案繪本的內容並同意發布，因此各人均具煽動意圖（第 148 段）。所以，除非裁判官及法官從嚴理解煽動意圖的定義，否則即使要求控方額外證明被告本人亦具煽動意圖，實際意義都不大。
法：法官裁定控方的舉證責任，包括須證明涉案行為不屬條文中的 4 個「免責」情況。法官考慮及審視本案證據時，如何處理這點？
黃：關於控方的舉證責任，法官在判詞討論煽動罪合憲性的部分（第 106 段），亦提及控方須證明被告不屬條文列明的「免責」情況，認為已有助釐清控罪覆蓋的範圍。
然而，法官在本案處理「免責」情況時，指辯方不曾明確依賴作為辯護基礎，案中亦無相關證據，裁定控方毋需反證（disprove）被告不屬「免責」情況。若按此邏輯，辯方要提出證據方可獲益於「免責」條款，定義上正正等於將舉證責任歸被告一方，與法官所裁斷控方有責任證明被告不屬「免責」情況有矛盾。
第二範疇：普通法的煽動暴力元素（判詞第 81 至 87 段整合）
辯方指出，除煽動罪條文下的指定意圖之外，多個普通法司法管轄區的判例，亦確立煽動意圖必須包括「為干擾政權而煽動暴力或社會動亂」（an intention to incite persons to violence or to create public disturbance or disorder for the purpose of disturbing constituted authority），不過法官郭偉健認為沒有法律依據，將普通法下煽動意圖，融入香港煽動罪條文指定的意圖。
郭列舉 5 個理據。第一，香港《刑事罪行條例》已定義煽動意圖，因此應以法律條文為重。第二，港英政府 1997 年推動修訂煽動罪，提出加入「具意圖引致暴力或製造社會動亂」（修訂最終沒生效）。郭認為，反映煽動罪條文本身不含普通法煽動罪意圖，否則當年明顯毋須提出修訂。
第三，郭指「《大公報》煽動案」上訴時，法院裁定控方毋須證明具「煽動暴力」意圖，法庭因此必須遵循先例。第四，郭指今時今日，暴力已非唯一方法令政府倒台或癱瘓其運作，舉例指散播謠言、憎恨與假消息甚至可能是更為有效的武器。由於普通法一直在發展，現在沒有理由緊隨數十年前確立的普通法煽動意圖，即將煽動暴力視為煽動意圖的先決條件。
第五，郭引用《港區國安法》第 20 條，認為明確指出「分裂國家」罪可透過或不透過暴力或威脅使用暴力達成。郭指由於煽動罪通常是「分裂國家」罪的「前奏」（prelude），因此將普通法下煽動意圖融入煽動罪條文下的意圖，並不符合《國安法》及香港法律應整體發揮維護國家安全作用的用意。
法：辯方力陳普通法下煽動罪，須含煽動暴力或製造動亂的意圖。普通法在這方面，有何具體原則？有沒有案例可援？
黃：英國上議院在 R(Rusbridger) v Attorney General [2004] 1 AC 357 一案中指出，政治言論自由是法治的基石，如果政府以刑事法禁止人民主張和平地改變現存的政治制度，屬明顯違反人權法。
紐西蘭更近期的案例清楚地說明了此點。紐西蘭 Crimes Act 1961 第 81(1) 及 (2) 條直至在 2008 年 1 月 1 日被廢除之前，亦曾使用與香港煽動罪條文極相似的字眼，定義何謂「煽動意圖。紐西蘭上訴法院在 R v Timothy Selwyn[5] 一案中考慮到有關法定罪行承襲英國普通法，而後者一直視暴力為煽動罪的元素之一，所以裁定鼓勵暴力的意圖是不可或缺的元素。法院尤其指出，和平示威只有在構成鼓勵暴力時，才會被轉化成罪行。
事實上，英國、紐西蘭及愛爾蘭分別於 2007 至 2009 年廢除煽動罪。
法官提及的香港 1952 年「《大公報》煽動案」，當時香港最高法院大法官 Caldecote 伯爵裁定，單純引起憎恨或藐視已可視作干犯煽動罪。然而，當時國際人權法尚未發展。
1970 年代，香港律政司羅弼時動議二讀《1970 年煽動(修訂)條例草案》時曾表明，法例就「煽動意圖」的定義是「基於普通法（based on the common law）」。
1996 年，香港保安司黎慶寧在立法局動議二讀《1996 年刑事罪行(修訂)(第 2 號)條例草案》時亦曾解釋，《刑事罪行條例》下的煽動罪本來就應該依照普通法理解，即「必須有意圖造成暴力，或擾亂公共秩序或製造騷亂」。
所以，其實曾負責就煽動罪提出條例草案的港府官員，不止一次在立法局會議上明言，法例應反映普通法定義，惟判詞未有提及。至於法官提出的其他理據，與他裁斷煽動罪的合憲性時理據相似及相關。我在稍後的問題一併回答。
第三範疇：煽動罪的合憲性（判詞第 88 至 110 段整合）
法官指，本案就被告所涉的言行提出檢控，引起控罪是否侵犯言論、出版以及文學和藝術創作等自由的關注。該些權利由《基本法》、《公民權利和政治權利國際公約》（透過《基本法》和《香港人權法案條例》實施）所保障。
不過，郭指有關權利並非絕對、可受限制，惟限制必須「依法規定」（prescribed by law），以及符合《公民權利和政治權利國際公約》的條文。就「依法規定」，辯方認為不符合，並提出煽動罪條文中的「憎恨」（hatred）、「藐視」（contempt）、「離叛」（disaffection）及「不滿」（discontent）過於模糊、欠精準及主觀，令一般人難以遵守，亦造成寒蟬效應，損害言論自由。
郭不同意辯方所言，舉例指縱使感覺和情緒是主觀，但仍是由客觀事實引致，認為法庭可根據事實，判斷有否導致主觀感覺和情緒，以及被告是否有意圖引致該些感覺和情緒。
郭又指，煽動罪條文的語境（context）限制了貶低政府、疏離居民、損害政府合法性及其與居民關係，從而危害政治及社會穩定的行為和言論，認為條文有充份清晰的核心（a sufficiently clearly formulated core），讓人遵守，而煽動罪條文亦列出「免責」情況，認為如屬該些情況，根本毋須憂慮引致上述主觀感覺和情緒。
就煽動罪條文對公民權利的限制是否相稱。郭採用 2016 年終審法院提出的「四步驟分析」（4-step analysis）。郭引用 1868 年英國案例，指將煽動行為刑事化具有合法目的（legitimate aim），又指煽動罪條文與該目的合理相關（rationally connected）。
至於法官在第三步驟（第 101 段），考慮條文對公民權利的限制是否超出所需時，提及辯方引用「錫拉庫扎原則」（Siracusa Principles），不過法官指該原則在香港沒有法定地位，其於 38 年前發出，似乎已經過時（likely to be outdated）。
郭續指，今時今日國家的存在、領土完整及政治獨立不僅受武力威脅，還受謠言散播、假消息等影響，令人不再信任、甚至憎恨政府，導致嚴重社會動盪，在這角度煽動罪更應作為維護國家安全的重要工具，而非指它違憲（making sedition an offence should be even a more inportant tool for protection of national security rather than holding it unconstitutional.），更不應受過度限制，否則將無效保護國家安全。
郭又指，海外法例、判例沒甚幫助（of little assistance），強調應着眼於香港獨特的情況。他指，自從 2019 年中反修例運動開始，香港經歷長久的社會動亂，部分出現武器及汽油彈、極度暴力，並有超過數以萬計的人參與，他們不承認中國對香港的主權、不支持「一國兩制」，亦有人呼籲香港獨立及自決。
他又指，雖然《國安法》公布後，社會或多或少已平靜下來，但反政府者明顯態度沒大轉變，只是潛藏、種子仍在（just go underground and the seeds of unrest are still there），形容政治形勢表面平靜，實際是非常不穩，認為有非常逼切需要（a strong pressing need）維護國安，防範動亂再現。
他據上述因素認為，煽動罪對言論及出版自由的限制實屬必要，條文對權利和自由的限制並無超出所需。他又指，並無證據指出該等限制與社會利益之間未達合理平衡（reasonable balance）。
法： 辯方指出，煽動罪條文中的「憎恨」、「藐視」、「離叛」和「不滿」是主觀情緒，令一般人難以遵守法例。但法官認為仍有充份清晰的核心（a sufficiently clearly formulated core），
法官的裁斷是否有助釐清煽動罪的界線？
黃：郭官認為，法庭可根據一些「客觀事實」，判斷涉案文字、行為或刊物有否導致「憎恨」等主觀情緒，例如遭同學長期欺凌會引致憎恨等。郭續指，只要表達行為或文字，在公眾眼中有詆毀中央或香港政府等「效果（effect）」，即屬條文禁止，認為已足夠清晰讓人管束言行，避免誤墮法網（第 94 段）。
不過法官所舉例子都取自特定情境，並非由文字或刊物而導致或產生的情緒反應。更重要的是，即使某一行為或文字引起藐視、不滿等客觀效果，是否等同被告有意圖煽動他人？
例如有市民公開發言，指出政府防疫措施有無理之處，他可能只為發泄，無意煽動他人。但按郭官的思路，法庭會憑「客觀事實」（即市民的公開發言）裁斷市民的發言是否會導致不滿政府等主觀情緒，以及他是否具煽動意圖。
在該位市民的角度，他如何確保公開發言不會導致他人產生對政府不滿和藐視的情緒？法例條文及郭官的裁斷，是否真的如他所言，有充份清晰的核心，令市民明確知道煽動罪的界線？
一個人自己對政府有負面情緒、他「有意圖煽動他人」產生對政府的負面情緒、與他的公開表達（但可能無意）「導致他人產生」對政府的負面情緒，三者本質上有別，舉證各自所需的證據亦必然有所不同，但判詞將三者一概而論，實無助釐清煽動罪的界線。
法：辯方指煽動罪侵犯《基本法》第 27 及 34 條、《香港人權法案條例》第 16 條所保障的權利，法官反駁時引用「四步驟分析」（第 97 段）。甚麼是「四步驟分析」？
黃：《人權法》中檢視政府為了公眾利益限制人權是否相稱的法律測試，包含四個步驟：
- 限制人權的法例是否在追求一個合法、正當的目的？
- 該法例是否與該正當目的邏輯上有關連？
- 該法例是否達成該正當目的必須的手段，沒有其他較不侵害人權的選擇？及；
- 整體而言，該法例對個人權利的損害，與為公眾帶來的利益相比，在尊重民主價值的社會中孰輕孰重？
雖然上述「相稱性測試」概念上分拆開 4 個步驟，但應用上（尤其是後面 3 個步驟）所涉及的分析往往有重疊之處。若法庭裁定法例通過 4 個步驟的測試，即代表滿足相稱性，屬於合憲。
在本案中，政府一方稱須保障國家安全，其正當性即使在民主社會之中，大概亦難有爭議。然而，大幅管制言論，邏輯上是否有助促進國家安全？以及是否保護國家安全的唯一可行手段？以至此舉是否可視作一個個人權利和公眾利益之間公平合理的平衡？
歸根究底問的是同一個問題：民主社會之中，政權應否以國家安全之名，禁止不涉暴力的和平言論發表？
法：辯方引用「錫拉庫扎原則」（Siracusa Principles）。該原則出處為何？有何內容？法官又如何反駁？
黃：「錫拉庫扎原則」是 1984 年由 31 名國際法專家，在意大利舉行的一個學術會議上經討論後同意的原則，旨在就《公民權利和政治權利國際公約》中有關限制人權的條文如何解讀，提供詳細指引。
根據《國際法院規約》第 38 條，此等反映當代公法學者共識的權威著作，本來就是確定國際法原則的補助資料。終審法院事實上曾不只一次引用「錫拉庫扎原則」，解釋《香港人權法案條例》，尤其是何謂「為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要」的重要依據。
毫無疑問，「錫拉庫扎原則」等人權標準，嚴格來說並不約束香港，但法庭考慮人權案例時，並非要求其與香港情況一模一樣才能適用，而是案例背後的價值，以及如何限制政府權力。
不少國外案例訂立基本原則，除非內容涉及煽動暴力，否則不應該將煽動刑事化。然而，郭偉健在判詞中，僅表示香港情況特別、2019 年曾發生動亂，就視「錫拉庫扎原則」過時及不適用，亦沒有討論國際人權法相關案例。
法：法官處理煽動罪是否合憲時，花了一些篇幅形容香港的現況，法官看法有何根據？他就局勢的看法又如何影響他進行「四步驟分析」？以及他對煽動罪是否合憲的判斷？
黃：一般而言，法庭判案時不會作出太多政治論述，然而本案牽涉的「煽動罪」屬國安罪行，其原意或多或少就是要禁止及懲罰，若干政權視之為離經叛道的政見。既然罪行本身即涉及政治成分，法官裁決時有政治論述，某程度上可說是制度設計使然，甚至不由法官本身的個人取態決定。
本案中，郭官論證煽動罪在香港的相稱及必要性，其中牽涉大量事實問題，原則上理應由政府檢控一方逐一舉證。單從判詞內容來看，法官似乎憑一名警員的作供，以及其「司法認知」（judicial notice）（第 12 至 14 段），將法官本人對香港目前國家安全風險的判斷，視為不證自明的事實。
一般而言，「司法認知」的門檻十分高，一般只涉如「一個人藏有大量毒品，可認定其意圖是販毒」等廣為接受、難以爭拗的常識。但如以此方式處理對香港形勢的觀察和判斷，尤其是推論政治現況，會令判詞中這一部分證據薄弱。
法官的「司法認知」，亦構成他分析思路的核心，憑着他認為現時反政府者「只是潛藏、種子仍在」、「政治形勢表面平靜，實際是非常不穩」等，得出有「非常逼切需要」維護國家安全、防範動亂再現的結論，並據此裁定在這情況下，煽動罪對自由、權利的限制並沒超出所需，控罪合憲。
法：《法庭線》記者
黃：法律評論員黃啟暘
from 法庭線 The Witness https://thewitnesshk.com/%e7%be%8a%e6%9d%91%e7%b9%aa%e6%9c%ac%e6%a1%88%e5%88%a4%e8%a9%9e%e8%a7%a3%e8%ae%80%e3%80%80%e6%b3%95%e5%ae%98%e5%88%a4%e8%a9%9e%e9%87%90%e6%b8%85%e4%ba%86%e7%94%9a%e9%ba%bc%e7%95%8c%e7%b7%9a%ef%bc%9f/
