【文／房吉祥】
香港《2014年版權（修訂）條例草案》（網民稱為「網絡23條」）在今年12月9日提交立法會二讀（編按：二讀辯論日前因聖誕及新年假期暫停，2016年1月再續），其內容再次引起社會關注。表面上，2014修訂草案似乎回應了不少市民對2011修訂草案的疑慮，將戲仿、諷刺、營造滑稽和模仿目的之衍生創作，以及評論時事、引用等行為納入豁免當中。但不少網民對此仍然感到不滿及擔心，認為修訂草案仍會大幅限制二次創作及言論自由。
版權及二次創作關注聯盟及鍵盤戰線等多個組織更發起聯署，要求港府引入美國的開放性公平使用（Fair Use）概念，或將個人用戶衍生內容 （User Generated Content） 加入豁免條款，同時促請政府釐清日後執法方式，防止執法機構濫用條例檢控。
綜觀網絡上不同的關注發文，部份網民的擔憂或對出於修訂草案的誤會，但整體上，網民的顧慮及要求有一定基礎，並全屬非杞人憂天、訴願過高。
從宏觀角度分析，不論2011或2014的修訂草案，政府皆未有充份考慮市民對網絡應用的需要及關注，以及香港獨特的社會、經濟及政治背景。而是次修訂草案，更未能顧及雨傘運動後，一連串涉嫌些濫用檢控的案例，以及市民對執法機關信任下降的問題。
傳播侵權刑事化 個人用戶或更難獲取授權
最受網民關注的修訂，是政府在草案中引入「傳播權利」概念，涵蓋上載網絡分享行為，並將「損害性傳播」定為刑事罪行，卻又拒絕採用開放性或較廣泛的豁免條款，令一些不屬「戲仿」、「諷刺」、「模仿」、「滑稽」、「引用」或「報導及評論時事」及其他屬「公平處理」豁免情況的使用，如一些認真演繹他人版權作品、直播打機片段、同人誌，或者其他認真發表的二次創作，構成刑事侵權的情況。
政府在相關說明文件上的解釋十分動聽──上載這些不獲豁免的表演或作品是否有刑事責任，端視乎有關行為是否獲版權擁有人授權。同時又舉例指香港作曲家及作詞家協會及海外主要唱片公司皆已和YouTube簽訂許可協議，Youtube用户可上載重新演繹的歌曲，因此認真地演繹，也可以有地方合法上載分享。
然而，Youtube 等網上服務供應商得到授權，不代表使用者本身有授權。而且該等授權內容如何、有甚麼限制、何時屆滿等等，往往屬商業秘密，一般個人使用者皆難以得知，隨時誤墜法網。
而更實際的問題是，即使個人使用者希望向版權擁有人購買或申請授權，也往往不得其門而入。相比其他經濟體系，香港的人口不算多，廣東話或港式中文的市場規模小，版權持有人對以香港市場為主的個人應用往往因行政成本高於收益而沒有動機授權。舉個例子，2007年間，「叮噹」香港地區版權代理國際影業指香港多個非牟利的叮噹迷網站侵權，迫使他們關站。國際影業當時承諾指會與網站負責人聯絡，作正式授權，然而直至現在，在相關人士多次要求之下，仍然未見有任何授權或接觸行動。由此可見，不少版權持有人根本不願意授權對個人使用。
現實上，版權持有人進行授權前往往需要處理複雜的法律問題。國際版權持有人可能將版權作出多重或分割授權，香港地區的版權代理可能只獲發行的授權，而未能被容許為二次創作再授權。又或者整個版權授權文件根本就沒有清楚說明授權內容。在權責未清、行政成本高、收益低的因素下，香港地區的版權持有人不願意作出授權，是可預料之事。
對個人使用者而言，一個作品可能有多個版權持有人，即使他們有心，要取得所有授權，亦非容易之事。比如在網上以伴唱帶方式演繹歌曲，詞曲可以向香港作曲家及作詞家協會申請牌照，但音軌本身，則需要另外向唱片公司取得許可。又如串流打機，遊戲本身跟背景音樂的版權可能分屬遊戲商及唱片公司兩間公司，遊戲商如只有在遊戲中使用音樂的版權，便未能一併授權。事實上，要個人使用者每一次使用都個別向不同的版權持有人取得授權，根本是強人所難。
理論上，假如個人層面的傳播使用只有民事責任，因以民事訴訟維權有一定成本，長遠而言，版權持有人尚有動機進行協作，聯合建立一套簡易且交易成本低廉的授權機制，方便個人創作者。
一旦傳播侵權刑事化，社會又未有行之有效的個人使用授權機制，版權持有人如發現未經授權之而使用版權的行為，大可以要求當局進行刑事檢控。結果就是大多數版權持有人根本不會有誘因對香港範圍內互聯網個人使用這個收益不大的情況安排授權。
在香港而言，損害性傳播刑事化的效果極可能是會進一步打擊本土創意。更甚的是，可能有奸商以舉報刑事侵權為由，向使用者要求收取高昂的授權費用，牟取暴利，而使用者為免刑事責任，只好就範。
當然，亦有分析指出，部份國際版權持有人之所以不願意向香港使用戶授權，乃因為香港版權法一直未有更新以合乎「國際標準」，因此通過是次修訂，反而可以增加香港使用者被授權機會。是耶非耶，尚需要查證。但觀乎其他採納公平使用（Fair Use） 或個人用戶衍生內容豁免的地區也未有實際出現版權持有人拒絕授權的情況，政府理應積極考慮採納這些做法，平衡市民及版權持有人的需求。
草案未考慮網絡傳播的不確定性
政府文件亦有解釋指，即使在未獲授權或無豁免情況的下使用他人版權作品，只要行為不具損害性，即未達到損害版權擁有人的權利的程度，亦不會有刑事責任。然而這種以後果而非動機去判定是否有罪的做法，已經會打擊使用者進行二次創作的自由。
網絡傳播的現實是上載者根本不能控制傳播的範圍及觀賞者的反應，「一夕爆紅」的情況時有發生。舉例說，有家長在網絡上載子女在音樂比賽認真演繹他人有版權的音樂作品的片段，希望向親友分享。結果片段大受歡迎，繼而引來網民對原唱者及唱片公司的負面批評，損害他們的收益。唱片公司便可以透過新條文要求當局向該名家長刑事問責。
由於網絡傳播的不確定性，網絡使用者在發表作品之前，根本難以知道自己的二次創作是否會大受歡迎。要避免刑事責任的方法，就能只作在公平處理的框框內，作諷刺、模仿、滑稽等類型作品，而不去嘗試進行認真的二次創作。網絡使用者當然可以嘗試將認真的二次創作行為以戲仿、評論時事、引用等用途包裝，但相信當中的法律風險大，成功的機會甚微。最終的後果很可能是版權法對版權擁有人的保障越加完善，反而越會桎梏、妨礙認真的創作。
香港刑事法的原則是寧縱毋枉。網民要求政府先採用一個較大的豁免機制，發現有人濫用時再按需要收緊，以免誤判錯判，做法正合乎香港的法律精神。相反，政府現時先嚴緊立法，日後再放寬的做法，則似乎與法律原則背道而馳。
民不信官 執法方式需明文釐清
另一個網民的擔心之處，是日後執法機關會否濫用傳播相關條文進行檢控，打壓言論及表達自由，尤其是政府未有在法例上釐清「不誠實取用電腦罪」是否適用於版權法。
商務及經濟發展局長蘇錦樑早前曾經指出，版權執法由海關處理，「不誠實取用電腦罪」則由警方負責，兩者會與「分開處理」。但事實上，早在2005年古惑天皇陳乃明一案中，當局便曾以刑事罪行條例161（1）（c），即「不誠實取用電腦罪」，作為版權條例118（1）（f）分發侵犯版權複製品罪之交替控罪。「分開處理」云云，不是「順口開河」，便是「講大話」。
即使日後執法部門如局長所言，不以「不誠實取用電腦罪」作為版權條例之交替控罪，警方仍可自行以「不誠實取用電腦罪」起訴侵犯版權行為。「不誠實取用電腦罪」並不需要被告有犯罪意圖，網民只要有「使其本人或他人不誠實地獲益」目的或「不誠實地意圖導致他人蒙受損失」，就足以構成犯罪元素。特別是獲益損失二詞的含意寬廣，包括金錢以至其他暫時性或永久性的任何獲益或損失。
事實上，市民對警方濫用檢控權，胡亂以較易入罪的條文作檢控的擔憂絕非無的放矢。今年二月荃灣有客貨車司機電話失竊，男子羅逸庭因在附近經過，被司機誤指為疑犯。警方未能羅身上找到手機，不能以盜竊罪檢控，結果以司機見到羅曾關上車門為由，改控以干預汽車罪，結果被判囚6星期。及至羅坐了六星期冤獄後，得港大「臨床法律課程」協助，上訴至終審法院，才澄清關上車門不算作干預汽車，得以脫罪。2014修訂草案一旦原文通過，個人網絡使用者便要時刻面對被起訴的可能。或許執法當局要證明網民上載或傳播時有不誠實意圖有一點困難，但即使最終沒有罪成，單單搜證與起訴過程，已經可以為市民帶來許多不必要的磨難。
法律制定需顧及本土因素
政策及法律制度的訂立從來不能脫離社會背景及政治脈絡，一個在甲地十分合理的制度，在乙地可以變成得十分荒謬、不合理。香港天然資源不算豐足，金融、專業及支援服務、物流、旅遊、房地產等主要經濟活動皆面對不少挑戰，未來香港要維持社會發展動力，實有賴各種人才及其創新意念。 一個在窒礙個人層面使用、扼殺認真創作的版權制度絕不可取。
2003年七一遊行以來，香港更受到北方國家機器全方面的壓迫、控制，新聞、言論以至創作自由的空間皆日漸萎縮。去年雨傘運動結束後，更有多宗警方故亂起訴，物證與起訴案情不符、警務人員作供前言不對後語的案件。面對這種政治背景，我們不能容許2014版權法修訂草案成為一個助長國家機器擴充權力、侵蝕自由的法案。
就正如香港政府及親政府人士一直堅持，香港對《公民權利和政治權利國際公約》第25（b）條關於選舉權必須普及而平等的保留條件是針對香港的情況而作出的，有其需要。如今市民要求政府在版權法上針對香港的特殊需要，作出更多的豁免，也是理所當然的。
在平衡版權持有人利益以及市民個人層面的言論及創作自由之間，如果天秤一時之間免不了要傾向一側，也當傾向小市民的一方。
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