“协议控制”:管制下的蛋
最近，关于中国企业通过离岸公司在海外上市，并且以“协议控制”的方式规避国内某些监管的“网 事”，因为支付宝股权之争而吵得沸沸扬扬。众所周知，“协议控制”源于新浪在2000年4月为了实现在美国纳斯达克上市，在上市前做了一 系列制度安排，通过协议的方式，实现境外壳公司对境内实体公司的实际控制。这种因而被称之为“新浪模式”的曲线上市模式，已经帮助中国 40多家网络公司实现了海外上市的目标。
坦率地说，作为一个在中国风险投资法律领域涉猎不算太短的一员，笔者对“协议控制”直至今天还 被引发如此大的关注而感到非常诧异。一个在中国存在了10多年之久，并且帮助中国很多民营企业，特别是互联网企业在境外成功上市的模式， 为什么今天还能让业界胆战心惊。很显然，这次关于“协议控制”引发争议的根源显然不是这种本身的缺陷和风险，“协议控制”从起诞生之日 起，其风险就明明白白放在那里。这好比一个先天性心脏缺陷的病人，其生命危险从其出生那天就一直存在。
业界今天还担心“协议控制”的命运，是因为有消息称：中国证监会等监管机构的某一份监管报告提 议禁止“协议控制”的模式。这份报告认为这种模式本身一方面规避了国家的法律监管，另一方面存在利益输送和资产流失等严重的风险，而且还 违背了国家的产业准入政策。因此建议对协议控制采取疏堵结合的方式，逐步引导高科技互联网企业选择境内上市或回归境内市场。
对中国互联网和风险投资的发展历史稍有了解的人都知道，中国的互联网和风险投资一直是在政策的 夹缝中生存，并且时时受政策的掣肘和制约。“协议控制”这种模式不是一个好的制度安排和选择，但在一个对信息产业和资本市场进行严格控制 的环境中，这却是一个不得已而且不算坏的选择。
“协议控制”模式本身就是被逼无奈的产物，国内政策的僵化，资本市场的不完善，严重影响了海外 风险投资对国内刚刚兴起的网络公司的投资热情，一些民营企业和互联网公司开始通过在海外注册离岸公司，并由离岸公司“返程投资”收购国内 企业的资产，曲线在美国等海外资本市场上市，这被称为“红筹上市”模式。通过“红筹上市”这种方式，一方面，国内的网络公司获得了发展继 续的风险投资，另一方面，海外资金通过上市实现了退出。这种模式帮助了数百家中国企业实现了海外上市，在突破体制方面，可谓功不可没。而 “协议控制”不过是在“红筹上市”模式之下，为了与国内的某些产业政策进行妥协而进一步做出的一种安排。
然而，中国很多政策不仅做不到雪中送炭，而总是出其不意的过河拆桥。
在这种模式运行良好的情况下，国家外汇管理局在2005年却突然出台了在中国风险投资界引发轩 然大波的“11号文”和“29号文”，这两个文件规定，中国内地居民或法人开办或投资海外企业之前，必须由外汇局审批。这两个文件的初衷 是为了打击热钱和境内资本的外逃问题，但业界公认，这两个文件的出台等于从实质上消灭了“红筹上市”模式，自这两个文件出台之后，就没有 任何项目通过审批。在业界的强烈质疑和口诛笔伐下，国家外汇管理局出台了“75号文”中，对这两个文件的误伤进行了政策层面的补救，明确 允许境内居民（包括法人和自然人）可以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债等资本运作方式在国际资本市 场上从事各类股权融资活动，合法地利用境外融资满足企业发展的资金需要，等于再次承认了“红筹上市”模式的合理性。
一波未平，一波又起。
2006年8月，商务部等六部委出台了《关于外国投资者并购境内企业的规 定》，即俗称的“10号文”，要求境外壳公司收购境内关联企业必须报商务部审批，并且必须由证监会进行审批，而在此之前，返程投 资海外上市不需要证监会审批，只需要获得证监会的“无异议函”即可。可以说，“10号文”出台之后，“红筹上市”模式基本宣告终 结，据笔者所知，很少有公司能够通过层层审批规避“10号文”。
也就是说，近10年来，中国的民营企业、互联网企业的海外上市之路一直和扭 曲以及多变的政策在斗争，而这样的政策一直呈现出不能自圆其说的扭曲之处：一方面，国内的资本市场根本无法让这些企业实现上市的 目的，而另一方面，对这些企业的海外上市之路却以规避风险为名百般管制，这和目前酝酿着巨大风险的“民间借贷”是何其相似奈尔。 如果说，协议控制真的是一个怪胎的话，产生这个怪胎的根子在于不合理的管制政策。在对互联网企业高度管制，并且在国内上市无望的 情况下，中国互联网企业只有一个选择：要么规避法律求活，要么遵守法律等死。而事实上，“协议控制”被证明是一种温和的“良性违 法”，既给了中国法律足够的颜面，又让中国的互联网得到资金之后迅速成长起来。
一个处处管制和不开放的经济 从来就不会有什么安全，这是人类经济发展的历史所证明的。毫无疑问，中国互联网的发展，正是因为突破了不合理的管制，才有今 天的良好态势。如果没有“协议控制”这个逼上梁山之举，我们很难想象能有中国互联网的今天。而且，中国互联网企业发展到今 天，完全依靠的“自力救济”，国家在他们创业阶段不给钱，他们只好募集海外的钱；中国资本市场的门槛高上不了市，他们只好绕 道海外去上市。可以说，他们没给国家添一点乱，没要国家一点政策，没乱募集股民一分钱，却在政策的夹缝中悄然发展成一个拥有 近5亿网民的网络大国。他们不仅没想着去吃政策饭，反而处处提防政策来和他们捣乱，有那一个产业如此听话和争气？现在他们发 展起来了，却以他们规避法律，有可能危害国家经济安全而要禁止这种让他们活下来的“模式”，可谓“飞鸟尽，良弓藏；狡兔死， 走狗烹。”
犯罪需要惩治，但如果我们只想着惩罚犯罪分子，而不是治理产生犯罪的环境问 题，很只会是割韭菜的效果：惩罚一批罪犯又出现更多的罪犯。不可否认，“协议控制”模式的确在某种程度上构成了对国家产业政策的 规避，但这种规避是一种无奈之举，如果没有这种规避，这个产业就不会存在，遑论什么产业安全了。规范这种模式，只能靠未来更加开 放的产业政策，而不是管制，给他们套上更紧的笼头。如果我们今天以安全之名废除了“协议控制”这样的“非暴力规避”法律之举，切 断了中国互联网企业的海外上市之路，中国互联网产业很有可能倒退到旧石器时代。
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