72年前的12月3日，美英中三國經過開羅會議後發佈開羅宣言。在東海釣魚島和南海諸島之爭中，開羅宣言是中國的主要依據，它規定“使日本所竊取於中國之領土，例如東北四省、臺灣、澎湖群島等，歸還中華民國。”
中國固然希望取得釣魚島和南沙群島的主權，但這須各界同尋正確和合適的歷史和法理的依據，以文明的方法解決問題。惟開羅宣言是否在這兩個問題上成為有效依據，卻不無疑問。
開羅宣言本身是一份新聞公報而不是條約。在正本中，它的標題是新聞公報（Press Communiqué），後來才逐漸被稱為開羅宣言。在正本中並沒有美英中三國首腦或代表的簽名。根據《奧本海國際法》，沒有簽名的宣言並不能帶來法律效力[1]。從開羅會議的進程看，美英中三方就戰後如何處理日本的領土問題進行過討論，也有了初步的構想，但並不是定案。在有三國元首簽名的波茨坦公告中，確認開羅宣言必須落實。而日本的伏降文書中也宣告接受波茨坦公告的條件。這為開羅宣言增添了法律效力，但仍然不能高估。
一般而言，有關戰後處理的問題是由正式條約所確定的。開羅宣言可以視爲意向書，但並不能視爲正式的戰後處理條約，否則就難以解釋爲何有了開羅宣言後，還需要舊金山和約（1951）、中日和平條約（1952）以及中日和平友好條約（1978）等一系列的和約。開羅宣言的效力無法和上述條約相比。這體現在：第一，開羅宣言產生的時間倉促（會議僅開了幾天），與經過6年詳細討論的舊金山和約，在細緻和嚴謹程度上無法相提並論；第二，開羅宣言條文粗略，不具備可執行性；第三，開羅宣言體現的僅僅是幾個大國的意志，而舊金山和約共有40多個盟國參與，體現的是盟國之間的廣泛共識；第四，開羅宣言本身沒有簽名，即便是波茨坦公告也僅是元首簽名，而沒有國會的批准，而舊金山和約，則得到各個參與國的簽名和批准，在正式程度上也不能同日而語，對各國的約束力也截然不同。而且，舊金山和約也達成了開羅宣言中所規定的事項。
中國沒有參加舊金山和會，但中華民國在中日和平條約中承認舊金山和約的有效性。當時中華民國是中國的正式代表：在聯合國中代表中國；也得到國際大部分國家的承認；在開羅宣言等文件中，都寫上Republic of China。因此中日和平條約是有效的。70年代北京和日本建交，中日和平條約並沒有被宣佈為非法，而僅僅通過日本外相的聲明被視爲“終結”，這確認了條約在1952-1972年之間的有效性。此外，北京和日本所簽訂的中日和平友好條約是北京和日本之間有關二戰的和約，當中並沒有提及領土問題。這說明和戰爭相關的領土問題已經得到處理。
綜上所述，舊金山和約等條約而不是開羅宣言才是處理戰後領土問題的最終決定。既然日本的領土問題已經被處理完，中國還繼續用開羅宣言來證明自己的主權，這是一個難以成立的邏輯。其實，無論開羅宣言，還是舊金山條約等，都沒有規定釣魚島和南海諸島的歸屬。中國很難從它們中引申到歸屬中國的證據。
兩個文件都沒有提及釣魚島。中國的論點是釣魚島是臺灣的附屬島嶼，所以應該歸還中國。釣魚島歷史上是否為臺灣附屬島嶼尚有很大爭議，[2]但在戰後和約草案的討論中，釣魚島一直無爭議地被視爲琉球而不是臺灣的一部分。比如在1947年8月5日的和約草案中用經緯度和列舉的方式劃出了臺灣和日本的地界，釣魚島不在臺灣的地界之内，而在日本的地界之内。中華民國和北京在内部討論琉球問題時，都把釣魚島視爲琉球的一部分，也從未向外國提出釣魚島應歸中國。1950年，美琉政府頒佈群島政府組織法，用經緯度列出琉球的範圍，釣魚島在其範圍内，兩岸政府都沒有表示異議[3]。由此可見，從立法原意的角度，討論戰後領土歸屬時，釣魚島都被視爲琉球的一部分，而不是臺灣的附屬島嶼。
在開羅會議中根本沒有討論到南海諸島，在宣言中也自然沒有提及它們。舊金山和約第二條第六款中規定：“日本放棄對南沙群島與西沙群島的一切權利、權利名義與要求。”但沒有提及其歸屬。當中的意思很明顯：當時已有南沙和西沙領土之爭[4]，和會無法解決這個問題，所以只能由相關國家日後自行解決。中華民國和日本簽訂和約之際，要求日本採用如下文字：“茲承認依照公曆一千九百五十一年九月八日在美利堅合眾國金山市簽訂之對日和平條約第二條，日本國業已放棄對於臺灣及澎湖群島以及南沙群島及西沙群島之一切權利、權利名義與要求。”按中國的邏輯，這麽寫意味著日本承認南海諸島歸中國，但日本否認了這個説法。1952年5月23日，日本給法國的外交照會中寫道：“I concur with your understanding that Article 2 of the Peace Treaty between Japan and the Republic of China signed on April 28, 1952, should not be construed as having any special significance or meaning other than that implied by Article 2, paragraph (f), of the Treaty of San Francisco.” [5]意味著日本並不認爲條約中的措辭意味著南海諸島屬於中國。
中國用開羅宣言中“日本竊取中國的領土需要歸還中國”來論證南海諸島都歸中國，但那須它們在戰前已經毫無異議地屬於中國，但這並非實情[6]。而且，根據開羅會議的經過記錄，它們既然都沒有被討論過，也就意味著從立法原意的角度，中國的理據亦非常薄弱。
[1] 《奧本海國際法》，上卷第二分冊，306頁。
[2] 見拙著《釣魚臺是誰的》，7.5節，臺灣五南出版社，2014。
[3] 同上，5.3節。
[4] 當時法國（越南）和中國提出對西沙的主權要求，中國、法國（越南）、英國和菲律賓提出對南沙的主權要求。
[5] SCSEAD，p43
[6] 限於篇幅，無法深入討論。
from 黎蝸藤的歷史博客 http://dddnibelungen.blogspot.com/2015/12/blog-post_3.html
