以「公開秘密文件」來說明「立法原意」，是胡說八道

寫完才發現本文寫得太長，而且法律問題大部分人都沒興趣看，茲簡單說明全文結論如下﹕
1. 胡漢清以「公開秘密文件」來說明「立法原意」，是胡說八道、破壞法治，令法律變成一種無法預期、公眾不能明白理解的神諭。
2. 基本法文本上無法讀出「父或母已是香港人，所生子女才是香港人」的立法意圖，只能解釋成「凡中國公民在香港出生就有居留權」。
假如基本法草委有這種意圖的話，就如正文所指，寫得非常差、累贅兼引人誤會。

(補﹕網友提醒，這些條文是源自《中英聯合聲明》附件一。那麼固然可以罵中國外交部荒謬，但亦可以問，如果草委確有意圖，為何要照抄﹖為何當時不提出說聯合聲明內容與中國的原意不符﹖)

(再補﹕剛找到一篇文，李柱銘說當年是故意寫成這樣的。但我認為，讓香港人在外國出仔有香港居留權，和讓中國其他人在香港出仔有居留權，是兩碼子事。)

3. 基本法對非中國籍居民子女的處理，說明基本法有「優待中國人」的意圖，進一步支持 2. 的推斷。
4. 香港若修改基本法，大可替用澳門釋法後製訂的法律文本。無論你是否贊成那種規定，雖然累贅但至少意思明確。
講到尾也是那句﹕修改基本法完全可行，只看大家有沒有維護香港法治的誠意。
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話說是「資深大律師兼基本法研究中心主席」的胡漢清這樣說﹕

「胡漢清說，建議內地解封基本法廿四條的立法原意內部文件，他說九三年中英聯合聯絡小組，已對中國公民的身份及居留權有共識，要父或母一方是香港居民，來港所生的子女才有居港權。他說，只要解封文件，講明立法原意，便可解決雙非孕婦來港產子的問題。」

我不知道他憑甚麼當資深大律師，亦不知道這樣的方式究竟符合哪一種法治制度。(不要跟我說「有中國特色的社會主義法制」)
香港法例開首第一章《釋義及通則條例》第十一條早已說明﹕

「每一條例均屬公眾條例，此點須予以司法認知。」

引這一條，重點不在於條文本身，而在於點出法律的精神。法律就是要公告周知，讓大家明白做甚麼就會有哪些後果，人們才可以遵守。
(而且在普通法系統中，所有的「立法原意」，體現於條文本身。其餘的文件，只有參考作用，並沒有強制性。不過並非本文重點。)
如果當初中英雙方有共識，認為「父或母一方是香港人才有居港權」這一點是重要的、具法律效力的話，就應該當時就公佈、中方並寫在《基本法》內(例如載於附件)，這樣人們就知道「父母都不是香港人，不會因為在香港出生而有居港權」。而不是寫「中國人在香港出生有居留權」讓其他人誤會。

(註﹕這裡用「香港人」，是當成「香港永久性居民」用，只為簡單而言。)

既然這份是「秘密文件」(不公開公文的不是秘密是甚麼﹖)，即是當初雙方都沒打算公開，那就不應有法律效力，亦不應該影響法庭的解釋。
否則，辰時卯時就有人拿一份「秘密文件」出來說這才是「立法原意」，誰還可以預期法律如何應用和解釋﹖誰還可以相信法治﹖「法」還可以如何「治」﹖
豈不就像一篇(忘了是馬龍還是尊子)漫畫的內容﹕幾十年後，當所有秘密都被帶落黃泉之後，法庭要找「問米婆」來問立法原意﹖
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再者，我們可看看基本法第二十四條原文﹕

「香港特別行政區永久性居民為：
( 一 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民;
( 二 ) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民;
( 三 ) 第( 一) 、( 二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女;
( 四 ) 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；
( 五 ) 在香港特別行政區成立以前或以後第( 四) 項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；
( 六 ) 第( 一) 至( 五) 項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人； 」

在下只是用「中大學生會前章則委員會主席」兩年讀章去經驗去看﹕如果說中方在訂立《基本法》前，已有「父母不是香港人，在香港出世沒居留權」的「立法原意」，那麼寫出這些條文就很荒謬了。

(補﹕網友提醒，這些條文是源自《中英聯合聲明》附件一。那麼固然可以罵中國外交部荒謬，但亦可以問，如果草委確有意圖，為何要照抄﹖為何當時不提出說聯合聲明內容與中國的原意不符﹖)

(再補﹕剛找到一篇文，李柱銘說當年是故意寫成這樣的。但我認為，讓香港人在外國出仔有香港居留權，和讓中國其他人在香港出仔有居留權，是兩碼子事。)

1. 如果只有香港人在香港所生子女才有居留權，那麼第(一)和第(三)項是不必要地重複。同一批人生的子女，如果權益相同，怎麼要分兩條款寫﹖
因為如果香港人在香港所生子女有居留權、在香港以外所生的又有居留權，那麼以在下審閱屬會會章的模式，改成這樣就夠了﹕

「香港特別行政區永久性居民為：
(一) 在香港特別行政區成立以前，在香港出生的中國公民﹔
(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民﹔
(三) 第(一)、(二)兩項所列居民所生的中國籍子女﹔」
(註﹕第(一)項不再包括現在非香港人在香港所生子女，而第(三)項則包括所有香港人在香港和其他地方所生子女。
另留意，此段未處理第一次釋法中涉及「父母未獲得居留權之前所生子女，是否能獲得香港人身份」的問題。)

按照現時的條文，最合理的理解就是那批「基本法草委」根本就認定「凡中國公民在香港出生」就應該擁有居留權。所以「香港人在香港所生子女」才會被併入第(一)項 (有如郝鐵川邏輯﹕「香港人就是中國人」)，而第(三)項只包括「香港以外所生子女」。這樣才可以解釋到為何明明同樣是「香港人所生子女」，本地出生和外地出生的，要分開由兩條款去賦予居留權。
2. 我們可以再看看第(五)項。
第(四)、(五)項都是管非中國籍的「香港人」，跟中國籍的分別處理。第(五)項跟第(三)項的待遇很不同，非常有趣。中國籍香港人所生子女，無論在哪裡都有居留權。非中國籍香港人所生子女，必須要符合「在香港所生」和「未滿二十一周歲」才有居留權。
換言之，先前有些人怕外傭得到居留權會把一家大小都帶來，其實只要入境處嚴於把關就可以，因為外傭在母國所生的子女，並不會自動得到居留權。

(註﹕廿一歲後又如何﹖根據香港大學社區法網的說法，他們如果符合其他條款就可得到居留權，例如出生後在香港住滿七年、又或者聲明在其他地方都沒有居留權。如果不能符合其他條款的話，就會喪失居留權了。
而且，要引用第(五)項，父或母需要在子女出生時已是香港人才成。)

與「立法原意」可能令前面的條款看來混淆不清很不同，這兩條款跟之前的條款分開寫是合理的。因為「非中國籍」跟「中國籍」人士相比，權利很顯然受限制(要證明「以香港為永久居住地」，子女要「在香港所生」和「未滿二十一周歲」，中國籍的並不需要)。這反映了《基本法》以中國人為主、優待中國籍人士的意圖。
如果不優待中國籍人士，那麼回歸後才成為香港人的話，在香港以外所生的子女就不應該有香港居留權。又或者，把條文改為澳門基本法(下文)的樣子。
3. 如果再比較澳門基本法第二十四條的話﹕

「澳門特別行政區永久性居民為：
（一）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生的中國公民及其在澳門以外所生的中國籍子女；
（二）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上的中國公民及在其成為永久性居民後在澳門以外所生的中國籍子女；
（三）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的葡萄牙人；
（四）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上並以澳門為永久居住地的葡萄牙人；
（五）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上並以澳門為永久居住地的其他人；
（六）第（五）項所列永久性居民在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生的未滿十八周歲的子女。」

留意第(二)項，應該是吸納了《香港基本法》沒指明「未成為香港人之前所生子女是否可成為香港人」所帶來的爭議，把「立法原意」寫得很清楚﹕就是「成為澳門人之後所生的子女才算數」。
不過，澳門的廿四條同樣沒闡清「落地生仔」的問題，於是就有非常繁複的這一條﹕

「澳門特別行政區第6/I/1999-6號法案
澳門特別行政區永久性居民及居留權法律
第一條　永久性居民
一、澳門特別行政區永久性居民包括：
（一）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生的中國公民，且在其出生時其父親或母親在澳門合法居住，或已取得澳門居留權；
（二）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上的中國公民；
（三）上述兩項所指的永久性居民在澳門以外所生的中國籍子女，且在其出生時父親或母親已符合（一）項或（二）項所指的永久性居民的規定；
（四）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的，具有中國血統但又具有葡萄牙血統的居民，且在其出生時其父親或母親已在澳門合法居住，或已取得澳門居留權；
（五）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上並以澳門為永久居住地的，具有中國血統但又具有葡萄牙血統的居民；
（六）（四）項及（五）項所指的永久性居民在澳門以外所生的並以澳門為永久居住地的中國籍子女，且在其出生時其父親或母親已符合（四）項或（五）項所指的永久性居民的規定；
（七）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門出生並以澳門為永久居住地的葡萄牙人，且在其出生時其父親或母親已在澳門合法居住，或已取得澳門居留權；
（八）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上，並以澳門為永久居住地的葡萄牙人；
（九）在澳門特別行政區成立以前或以後在澳門通常居住連續七年以上，並以澳門為永久居住地的其他人；
（十）（九）項所指的永久性居民在澳門所生的未滿十八周歲的子女，且在其出生時其父親或母親符合（九）項所指的永久性居民的規定。」
(註﹕以斜體顯示者為《澳門基本法》原文包括之人士。)

寫得那麼累贅，都只不過是為了把各色人等的「所生子女」都加上「出生時父或母已合法居住或取得居留權」。
先前曾說澳門修改基本法，應屬以訛傳訛之誤，因為現在再查，似乎沒見到有修改的紀錄。而上述法案的說明亦指﹕

「本法案根據《澳門特別行政區基本法》第二十四條、《全國人民代表大會常務委員會關於＜中華人民共和國國籍法＞在澳門特別行政區實施的幾個問題的解釋》及參照澳門特別行政區籌備委員會關於《實施基本法第二十四條第二款的意見》而制定。」

換言之，澳門只以釋法和籌委會文件為根據製訂法律。當然，在澳門這種「聽話」的地方，如此情形其實不難想像。
但我們先不理「澳門有無修改基本法」的問題，這一法案其實說明了，如果香港基本法要修改可以照抄﹕

「香港特別行政區永久性居民為：
(一) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民，且在其出生時其父親或母親在香港合法居住，或已取得香港居留權；
(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民﹔
(三) 第(一) 、(二) 兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女，且在其出生時父親或母親已符合第(一)項或第(二)項所指的永久性居民的規定；
(四) 在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；
(五) 在香港特別行政區成立以前或以後第(四)項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女，且在其出生時其父親或母親符合第(四)項所指的永久性居民的規定。；
(六) 第(一) 至(五) 項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人； 」
(註﹕第(一)項的增修，亦與莊豐源案有關。莊案特殊之處在於莊豐源的祖父是香港人，但莊豐源的父母在莊出生時並不是香港人。但如果根據第(三)項的字面意思，莊父應有香港人的身份，於是莊出生時自然亦應有香港人身份。於是這宗案件也涉及「父母未獲得居留權之前所生子女，是否能獲得香港人身份」的問題。
第(三)項的增修，已包括第一次人大釋法的內容。)

又或者，其實更簡單一點，第(一)至(三)項可採用方某前面建議的寫法﹕

「香港特別行政區永久性居民為：
(一) 在香港特別行政區成立以前，在香港出生的中國公民﹔
(二) 在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民﹔
(三) 第(一)、(二)兩項所列居民所生的中國籍子女，且在其出生時其父親或母親在香港合法居住，或已取得香港居留權﹔」

(註﹕把第(一)項的「或以後」刪去，「雙非產子」就不再是問題，因為回歸前在香港出生、而父母皆非香港人的，數目已固定，而且都在香港長大成人。只要截了後來者就是了。
但這樣會同時令港人內地妻子無法透過來港分娩為子女立即拿身份證，他們仍然要申請居留權證明書。至於如何改善現有居留權證明書的申請，則是後話。)

(又﹕上述澳門法律的寫法是頗巧妙的。在澳門出生的話，父或母不一定要有居留權，只是「合法居住」也可以讓子女有居留權。但如果在外地出生，父或母就一定要有居留權。如果採用在下的寫法，則無論在哪裡出生，父或母只要是「在香港合法居住」就可以。這樣統一了規定。
我認為這樣寫會更好，畢竟就算是未取得永久居民資格的女人，都有可能會旅遊或回鄉探親，如果在離開香港途中產子，那麼小朋友就會變成沒香港居留權了。那豈不是說，未取得永久居民資格的女人，懷孕後絕對不能離開香港半步﹖當然看倌是否贊同這樣寫就是另一回事，如果你不同意，也可以跟前面照搬澳門寫法的方式。)

無論你想採納哪一種，這裡只證明「修改基本法」是完全可行、而且已有現成的合理方案。


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