星期日生活 2016年11月20日
【明報專訊】上周二高等法院宣判，裁定游蕙禎和梁頌恆違反基本法第104條，有關立法會議員在就職時必須依法宣誓擁護基本法及香港特別行政區的規定，因而早已在10月12號喪失議員資格。所以目前來說，相信有兩個選區需要刊憲重選。整場宣誓爭議主要針對的是兩條基本法條文：第一條是上述的第104條，即誰可裁定議員是否真誠、莊重地依照《宣誓及聲明條例》宣誓，是秘書處、立法會主席、抑或法庭；第二條則是第158條，全國人大常委會應否在終審法院提請釋法前主動釋法。這兩大方向的爭論，令香港人疑慮三權是否不再分立。但是，除了針對個別憲法條文的討論外，甚少人關心憲法本身的政治角色。到底憲法及其法律秩序，是否獨立於政治之外？憲法和主權者又有何關係？這些問題，可從第一次世界大戰後，德國法律學界的爭論找到解答的線索。
實證主義：法律自證無關道德
時維上世紀二三十年代，一戰的炮火和塵土逐漸遠去，戰敗國之一的普魯士，被迫民主化，變成戰後的威瑪共和國（Weimar Republic）。在立國初期，對於其憲政的秩序安排，不同法學學派之間一直存在相當大的分歧，其中最主要的兩個代表人物為漢斯．凱爾生（Hans Kelsen）和卡爾．施米特（Carl Schmitt）。
凱爾生是奧地利法律實證主義（Legal Positivism）的代表人物，一直主張法律理論不應受道德或政治理論污染。在其重要著作《純粹法學》（Pure Theory of Law）中，凱爾生認為，法律的合法性（Legality），不用建基在一套超然於法律的道德基礎，反而真正需要的是一套詮釋的系統。
一條法例之所以有效，不是因為它符合某些客觀具規範性的道德律，而是因為有一套更高的法律賦予其合法性，因此它變成有效的法律。例如在香港立一條有關容許同性戀人士結婚的法，這條法律的有效性，在於它是否以合乎香港的合法法律程序制訂。所以，一條法律的合法性，建基在整個法律體系中。更根本地說，一個行為是否合法，是基於一時一地的慣例，從而納入法律體系之中。而憲法是最高的慣例和法律（The Grundnorm），其有效性是不用其他法律賦予。憲法的合法性是凱爾生思想的前設，不然這整全的法學體系是難以建立和維持的。
主權裁決論：法律守護神—— 行政
凱爾生的法律實證主義觀點，對於歐陸法的發展影響相當大，但是施米特並不認同這種對憲政秩序的理解。對他而言，這種以法律體系賦予個別法律有效性的想法，就像一輛無人在駕駛的汽車，無法應對任何危機。施米特認為，憲法法庭或最高法院法官不能擔當憲法的守護者，因為司法體制不是自然法則管治的物理世界，前者並不是自足地存在的。法律得以有效運作，是基於一個正常的社會秩序作為背景，而這社會秩序首先需要政府以權力來保護，以免內戰爆發或者秩序崩壞。否則，任何法律都要難以執行，憲政體系自然淪為一紙空話。例外的緊急狀態令（State of emergency），是總統作為國家主權者，以法律的非常手段來恢復社會秩序，藉以令日常法治制度能繼續操作。所以，套用近來香港政界討論得很熱烈的「三權分立」概念，在施米特眼中，行政權比起立法和司法權更為根本。
法律政治共生——主權在民
跟很多學者和朋友一樣，凱爾生十分擔憂施米特的主權裁決論，會打擊脆弱的威瑪共和民主制，甚至覺得他想恢復戰前的獨裁政體。在一篇名為〈誰應是憲法的守護者〉的文章，凱爾生指出施米特的主權裁決論中，在某些情况下，法律體制無法限制總統的權力，變相令他可享用無限的權力，破壞三權分立。這一點，正是凱爾生和施米特的法學觀點的重大分歧。
施米特認為，法律秩序不涉及政治是不可能的。這涉及其對憲法的理解。在《憲法理論》（Constitutional theory），他認為憲法不僅是一套更高的慣例，更是一種最高的政治裁決（political decision）。所謂最高裁決，是指憲法是由這地方具有制憲權力的公民共同參與。所以憲法的絕對性，在於公民在制憲的過程中連結成一個實質的政治共同體，奠立整個國家的政治統一和社會秩序。因此，有了憲政秩序，才出現整個實質獨立的國家。換句話說，「國家即是憲法」。同時，憲法不僅指涉國家的主權統一，更確立某一種政治和社會秩序。這秩序的選擇，是源於背後的價值。例如美國的憲法，已經確立民主制作為國家的政體。憲法內的政體安排，或者對權利自由的保障，是公民在立憲時的裁決。只是，借用霍布斯（Hobbes）的說法，人民在這裁決後，便會化為沉睡的主權者（Sleeping Sovereign）。而按着這憲法普選產生的威瑪共和國總統，便會成為日常政治操作的主權代表，捍衛國家整體的安全和秩序。因此，當施米特談及宣誓的部分，他認為向憲法宣誓並不代表向某一條憲法宣誓，而是向憲法整體，即是國家的統一主體。宣誓的行為，代表着宣誓者認同立憲時的政治裁決。
基本法起草到裁決 誰的意志
至於在主權裁決論的總統權力近乎獨裁君主的議題上，施米特認為民選的總統，不同於議會的議員。這總統一方面是國家主權統一的象徵，也有其代表主權裁決的獨特地位。因為若議會的黨派之爭，因各自派系利益而損害國家利益時，總統便應代表整體民意進行政治判斷，並適時以其法律賦予的權力撥亂反正，以助議會民主制能順利運作。但由於民選總統只是委任的獨裁者（commissarial dictator），因此，他有責任在特殊的混亂情况，以緊急狀態令恢復社會秩序後，履行責任讓出權力給議會和日常法律機制，也不應以例外狀態，自行立法或廢除法律。這點上，顯然受韋伯（Max Weber）在〈政治作為一種志業〉的課堂演說中，討論政治領袖的責任感的觀點影響。
站在施米特的角度，香港的基本法到底是誰的政治裁決呢？在整個中英談判，以至於後來的聯合聲明中，香港人一直只能作壁上觀。及後中共成立香港基本法起草委員會，委員全都是委任進去，到底起草的是誰的意志呢？顯然是北京的。當然，獨裁政權的政治意志，仍然有其合法性，不然現在的行政立法和司法體制是無法執行。但是，若然地方的人民如香港人，覺察到自己是有能力並且有權利進行制憲，則憲法的根本基礎便會動搖。在封閉的法律體系下，無法妥善應對這種對抗，因為政治的角力，終究要在政治的舞台解決。人大釋法，正正是一再印證這結論。
香港渴求 「真正主權者」翻身
法國著名哲學家盧梭（Rousseau）寫過幾封信，抗議瑞士日內瓦議會決定燒毁其《社會契約論》的決定。在其中一封，他寫道「到了如今，有關民主憲政的反省仍然貧乏。很多談論民主憲政的人，其實並不了解民主，或者理解錯了，他們懵然不知政府跟主權者是截然不同的」，真正的主權者，是全體的公民。只有通過他們的裁決，擁護民主的憲政國家才得以可能，整個伴隨的政治和司法秩序才得以誕生。施米特說得更清楚，這主權者的裁決是真實而實質地存在。最根本的憲法，是人民的抉擇，亦只有人民可更改。這跟自由主義傳統，簽訂社會契約僅僅作為一種假設性的存在，而不用在歷史上發生過，可謂截然不同。
因此，我們追求民主，與其說是源於基本法第45條的規定，倒不如說是重新決定這地方作為一個政治共同體，以實現我們渴求的權利和政體。
文：李宇森
編輯：何敏慧
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