黃友嘉博士11月1日（本周二）在本報「觀點」版刊登評論，表達了對「司法獨立」的一些疑慮，我覺得非常值得深入研究和討論。司法獨立的制度，是法治的根基，亦是香港一向賴以繁榮的命脈，我很希望法律界和法律學者多些撰文解釋，本人學識有限，只能作簡陋回應，拋磚引玉。
黃博士鴻文的中心疑問是：在居留權一類關乎重大社會利益的公共政策，為何不是由立法會和政府決定，而是由個別法官的裁決可以推翻，而其中市民沒有參與的途徑？
《基本法》所制訂的憲制框架
首先要指出，公共政策是由政府和立法會決定的，在決策過程中應充分諮詢民意，為此，行政和立法機關應由普及而平等的選舉產生。法庭的角色，是監察政府是否守法，唯一權力，是在審理案件的時候，裁定政府的行為及立法會通過的法例，是否違法或違憲。這是《基本法》所制訂的憲制框架。由於《基本法》規定，香港法庭承襲英倫普通法傳統，在審理這方面的問題，不輕易干預行政、立法，這是從無數案例之中清晰可見的，也是與美國普通法制的一個重大分別。
就以外傭案為例，原訟法庭審理的，只是《入境條例》之中，將外傭在香港居住定義為不屬「通常居住」的條文，是否違反《基本法》24(4)條。林文瀚法官的裁決書說明，香港政府有權制訂政策，限制外傭在港取得居留權，只要採取的手段不違法，法庭是無權干預的。
我相信，政府是毋須用這個有違法律原則的走捷徑手法，達到合乎公眾利益的入境政策的。（事實上，法律界多年前已提醒政府這個手法有問題，會受到法律挑戰，無奈政府不聽。）
「司法暴政」之名從何說起
第二，法庭「審理案件」的權力，是否不包括宣告某項本地立法的條文違憲，因而無效？這個問題過去已有頗多討論，簡括而言，就是香港法庭在九七年前一直有這個權力，而《基本法》更規定，香港特區的立法權限，止於不能與《基本法》相牴觸，而根據158條，各級法院對《基本法》有解釋權，所以法庭便有權有責，裁決某項本地立法條文，是否因牴觸基本法而無效。有人聯想起美國著名的《馬伯瑞訴麥迪森》案，其實表面上情况相似，但權力來源和歷史截然不同，冠以「司法暴政」之名，真是從何說起！
有錯能自我糾正的制度
第三，正因香港法庭沿襲英倫普通法的精神，所以一向有「尊讓立法機關」（deference to the legislature）的原則（雖然香港的立法機關並非以民主選舉產生），與「司法獨大」剛相反。正因法官並非民主產生，司法權的基礎不在向選民交代，而是對在於忠誠正確地依照法理根據裁決。法官不能按自己的主觀願望或個人信念或外界壓力裁決，而只能按照法律裁決，這正是司法誓詞所證。法庭不是認為「民意」或裁決帶來的政策後果不重要，而是法庭不能按照法官理解的「民意」或認為對的政策裁決。換個角度，法庭實施憲法，是體現人民的共同價值，憲法保護個人權利自由，也不能以大多數人在某宗官司的共識而削減訴訟任何一方的憲法賦予的權利。法庭聽取雙方法律觀點而作的公正裁決，並要將裁決的理據（reasoning）在《裁決書》中交代清楚。我們的司法制度，是一個有制衡，有錯能自我糾正的制度，下級法庭若裁決錯誤，敗訴的一方有權上訴，在上訴過程中，力陳理據。
多年前深受敬重的美國最高法院Associate Justice Anthony Kennedy法官在香港發表演說，就表達了這個觀點。
將「立法原意」「納入考慮」？
第四，法官是否有「酌情權」，將《基本法》的「立法原意」「納入考慮」？英倫的普通法制有「legislative intent」，可以譯為「立法意圖」，但「意圖」必須從條文內部顯示出來，只有在條文的意義曖昧不清、模稜兩可的時候可以參考通過立法程序的時候的正式紀錄。原則是法律必須清楚明確，影響到個人的權利和自由，不能說得不明不白。「立法原意」意味着「條文雖然是這樣寫，但不是我原本的意思，我原本的意思是這樣這樣的」，與法庭有權亦理應考慮的「legislative intent」大異其趣。在這方面，美國法庭對美國憲法的解釋原則似乎一直有不同的學派和爭議。香港法庭對法律條文的解釋不應憑藉所謂「立法原意」。這個觀點，其實林文瀚法官的裁決書已充分解釋清楚。
毋須在恐慌下 隨便摧毁司法制度
若香港法庭以條文看不到，法律上並無依據的理由，視乎公眾支持或反對，及法官認為什麼政策是有利社會整體而判案，那麼我們就真的應該擔心「司法暴政」、「司法篡權」了。
最後，法庭的裁決，針對的是現行的法律及其效力。《基本法》規定，法律的解釋權在於法庭，所以行政和立法機關必須接受法庭的裁決。然而行政機構有權修改政策和要求立法機關通過法案，修改法例，解決問題。以外傭案為例，《基本法》第24(4)條規範的是「非中國籍公民」。這個類別的人士沒有入境權，香港特區對限制他們的入境，對他們入境後的逗留施加條件，是有充分的權力的。如何聽取各方面的民意，作周詳的考慮，訂立完善的外傭政策，我相信一個負責任的守法政府絕對可以做到。在一個文明的社會政策與法律互相配合。讓我再舉一個居留權的例子說明。談雅然案，法庭要裁決的是「港人內地所生子女」是否包括在港領養的子女。內地和本港的法律上，都有明文確定，領養子女視為親生子女，但法庭認為，《基本法》第24(3)條文十分清楚，「所生」就是親生，領養不是親生，所以領養子女並不包括在內，於是申請人敗訴。但是24(3)條的規範，無損當局在入境條例之下，在適當的情况下，批准個別人士入境逗留，當局可以行使酌情權批准個別領養子女留港，不必與父母分隔兩地。我們實在毋須在恐慌之下，隨便摧毁我們的司法制度。
曾蔭權的施政報告提到﹕「法治方面，我們在普通法體系保持先進，深受各國讚賞。」香港的司法獨立和公正是國際信心所繫，絕非浪得虛名。
謹此匆匆，願與黃博士切磋。
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