本文為【國安法之籠】專題下篇，先閱讀上篇：以言入罪、保釋無門，國安法被告在經歷什麼？
還押近半年，馬俊文從荔枝角收押所，被遷到了赤柱監獄，雖然天氣變熱，但他說，衛生環境較之前好了不少。他現在是二人同倉，每晚在膠板床鋪上灰色的毯，和著又是一夜。
剛被還押時，馬俊文很想可以馬上離開。荔枝角的倉房爬滿蟑螂，冰冷的飯菜令他不適應；和同倉的另外數人聊天，發現自己罪名最重，他很是徬徨。去到法庭上，見到指定法官李運騰，馬俊文覺得他樣子「笑吟吟」。那時馬俊文認為，「根本已經知道冇得保釋。」
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指定法官，與可撤的陪審團
國安法案件均交由特首指定的法官審理、律政司長可在某些情況下決定審訊不設陪審團，這兩項規定，令一些被告和家屬失去了對公平審訊的信心。
一名國安法被告的家屬 Y 匿名接受《立場》訪問，她感覺，目睹一些被告為申請保釋而親自陳情、提出嚴苛保釋條件，「跪得徹底」，或許正正源於他們對司法制度的不信任。
「兩邊龍門都係佢，裁判又係佢，好似唯有跟住佢哋行，先唔會死。」Y 說，「⋯⋯覺得成個司法程序都不會信得過，加上來緊可能連陪審團都冇，下一步會否不公開審訊？根本是將中國那套帶來香港。」
就在國安法第一案，律政司長發出證書，要求唐英傑的審訊不設陪審團，這馬上惹來巨大爭議。
建制派議員周浩鼎、大律師林國輝等都曾用 70 年代北愛爾蘭騷亂案件的審訊不設陪審團、避免情緒及偏見為例，論證香港律政司做法合理，不過，「法夢」成員們指出，這與香港的情況不同，英國起訴前北愛士兵 Dennis Hutchings，被審訊的是官方人員，而香港的被告席上坐的是示威者，「權力不對等」。
不僅如此，「法夢」表示，英國案例與香港不同之處，在於陪審團制度在香港是被告享有的「憲制權利」，受到基本法保障 — 這個制度是香港沿用英國刑事司法制度的特色，實施了近 180 年。
「有少少民主制度的縮影，由人民去決定是否有罪。⋯⋯是一個對國家權力的制衡。」
黃宇逸特意印了 2016 年《香港特別行政區訴陳煥弟》案的判詞出來，判詞裏，上訴庭採用了李國能法官在 2006 年一則案例當中的說法：
「⋯⋯採用陪審團審訊是刑事司法制度必要即不可或缺的組成部分，在本港普通法傳統裏已經根深蒂固。」判詞又指出 1997 年後，《基本法》第 86 條給予陪審團審訊牢固的憲法保障。
判詞說，陪審團有一個特點：他們是“lay membership”，即沒有受過法律訓練的普通人。黃宇逸說：「在法律角度，陪審團是 reasonable man。有時人們會說，法官的生活經驗同普通大眾可能不同，可能都住在山頂、『離地』，可能他們未必知道地鐵有幾逼。⋯⋯陪審團要做的是事實裁決，聽完證供，可不可信，要從內在可能性判斷，要憑個人的生活經驗。」
黃宇逸和「法夢」都認為，是指定法官制度加上不設陪審團，共同造成公眾在觀感上認為制度不公。
「被告心理上感覺比較公正，在於他可以相信，陪審團隨機抽取，不受操控機率大、可以代表社會大眾的看法。」黃宇逸說，「比如決定『光復香港、時代革命』這句話到底什麼意思？由有一些生活在社會上的 lay member 去判斷我講呢句說話、展示旗幟，到底是不是真的分裂國家，可能觀感上，被告安心啲，大眾也會信服。」
「但我既被剝奪了陪審團的保障，又由你指定法官，就會覺得你削弱了公正性。」
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法庭詮釋的空間，與北京之間的張力
香港大學法律學院助理教授陳秀慧關注國家安全與一國兩制的議題。近日她發表研究論文【註1】，指出港區國安法削弱了保護香港自治和自由之體制與法律框架。
陳秀慧在論文中寫道，過去《基本法》作為香港的法律框架，發揮約束中國政府的作用。雖然中國政府擁有解釋香港法律的最終權力，不過自政權移交以來數次的人大釋法，並沒有動搖一國兩制的核心 — 所謂「核心」，指的是將香港區別於中國的自由，以及香港由自己的法律和體制所管理，尤其在刑事司法方面。然而，港區國安法拆掉了兩套刑事司法制度之間的防火牆。
防火牆是如何被拆掉的？
國安法第 60 條訂明，國安公署及其人員執行職務，不受香港特別行政區管轄。「法夢」的成員們認為，這或是拆掉中港法律制度之間防火牆的關鍵之一 — 創造了一個不屬於香港法律之下的機制。
「假設國安公署拉我沒有合理基礎，但我無法用香港法律告他，因為香港法庭無權審他。我去深圳法院？那就是大陸法了。」法夢成員們說，不僅如此，「重大案件可以由國安公署調查，可以在大陸法庭審理，用大陸的刑事程序，這真的打開了 backdoor。」
「這確是前所未見，一牽涉國安人員，就熔斷了所有一國兩制的分隔。」
削弱法律框架、拆掉兩制防火牆，背後可能源於北京對香港失去信任。香港大學法律學院公法講座教授陳文敏接受《立場》訪問表示：「國安法成個設計，其實是（北京）對香港的司法系統投下不信任一票。」
陳文敏分析，港區國安法在三個層次對香港法庭施加限制：
首先，透過國安法「總則」要求法庭有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動，「開宗明義告訴你，要好好落實這法律，甚至可能包括這條法律背後的政治意味，例如對違法的人要從嚴。」第二，國安法拿走了香港法庭的酌情權，如過往保釋、陪審團制度的權利，「甚至判刑的權利，以前法院自己判，現在說至少要判多少年。」第三，國安公署不受香港管轄，特殊情況案件可以移交內地審訊，「直頭唔畀你審。」
「他就是說，我是可以拿回來的，不讓你做，從而對法院施加壓力。這完全改變了我們普通法的制度。」陳文敏說。
來自官媒的輿論顯示，審訊權力「可以拿回來」，似乎是一把懸在香港法庭頭上的劍。
黎智英曾短暫獲得受限的自由。2020 年 12 月 23 日，高等法院曾批出保釋許可，條件極為嚴苛，包括黎智英不得與外國官員接觸，不得接受訪問、發表文章，除了警署報到及上庭，全日 24 小時不得離開其住所等。
這是當時所有國安法正式檢控的案件裏，法庭首次批出保釋。律政司隨即上訴。
上訴還未開庭，12 月 26 日，官方媒體《人民日報》發表評論，質疑香港法院批准黎智英保釋申請的決定，稱「香港法院，你們是不是管轄確有困難？」並呼籲駐港國安公署出手介入案件。法律界有聲音質疑這是北京向香港法官施壓。
隨後，12 月 31 日，終審法院聽取雙方律師陳詞，認為高院早前處理保釋問題有誤，決定將黎智英暫時還押，等候終院正式聆訊。
在國安法條文限制和來自北京的潛在壓力之下，香港法庭還有能力和空間，用普通法詮釋國安法、保持香港的自由價值嗎？
終審法院首席法官張舉能在今年一月履新時答傳媒提問，指國安法是內地法律，與香港法律部分未必一致，但認為不成問題，要相信香港普通法制度身經百戰、香港法院會用同樣的方法及原則解釋國安法。
然而，2 月 9 日終審法院對黎智英保釋申請的詮釋，5 月 20 日高等法院對唐英傑的陪審團權利的詮釋，在部分法律界人士看來，未盡保障人權的空間。
觀乎終審法院對黎智英保釋申請所做判決，黃宇逸感覺，「用普通法的詮釋能否挽救國安法對一些人權的侵害，其實是挽救唔到。」
他認為國安法關於保釋的第 42 條（2）詮釋空間確實不大。原本，唐英傑保釋案，高等法院李運騰法官嘗試將國安法保釋條文解釋為與原本普通法保釋條文相差無幾（more apparent than real），不過終審法院首席法官張舉能和常任法官李義隨後馬上質疑，有關理解等同將國安法條文改寫。
在最終終審法院的判決裏，李運騰早前的這番理解也白紙黑字被推翻了。
「李運騰嘗試用普通法詮釋，去挽救國安法對人權的限制，然後終審庭就推翻了它。其實這不是普通法詮釋可以做到的事。」黃宇逸說，「普通法的詮釋原則，你唔可以『重寫』條文，在文意上可以達至的解釋，你才可以做。」
不過，法夢的幾位成員就認為，雖然國安法條文確實缺乏詮釋空間，但關於保釋的第 42 條，原本「一定救得返」，認為終審法院原可以詮釋得更加保障被告權利。
普通法詮釋技巧裏，有“principle of legality（合法性原則）”：解讀法律時，應盡量採取符合人權的方式。法夢認為，根據這個原則，原本終審法院可以利用過往處理保釋申請的條例（《刑事訴訟程序條例》9D 和 9G），去詮釋國安法第 42 條當中的「充足理由」，例如列明考慮保釋申請時，不可以參考被告過去的行為，而是關注和控罪有關的行為。
但終院判詞沒這樣做。在黎智英保釋申請的終審法院判決出來之後，「法夢」黃啟暘認為，principle of legality 基本上已經被否決了 — 判詞裁定香港法庭無權處理國安法條文因為與基本法或人權法不符而違憲的問題。
儘管如此，黃啟暘留意到，判詞稱國安法條文與「憲法權利和自由」一同運作，是一個「有連貫性的整體」。他理解，那即是說，國安法與《基本法》之間沒有高低之分，是一個有機整體，既然沒有高低之分，則仍有詮釋空間：「即是要將所有嘢當作整體看待，不會說國安法違反人權，也不會說人權令國安法無效，兩者之間如何共存，就由法庭探索。」
然而，5 月 20 日，另一重要判詞出爐：關於唐英傑一方希望司法覆核律政司不設陪審團的決定，高等法院國安法指定法官李運騰拒絕批出該司法覆核的許可。
黃啟暘感覺，這份判詞，連還有的詮釋空間，都沒運用到。
李運騰判詞稱，陪審團制度不牽涉憲制性權利；即使它是被告的權利，國安法作為全國性法律的特殊地位，加上國安法第 46 條字眼清晰，立法原意是任何原訟庭陪審團權力，在危害國家安全的刑事審訊程序中應被廢除（abrogated）。
在這個解讀裏，即使被告有陪審團制度的權利，它也是被國安法明文廢除，黃啟暘認為，「若這為真，這就與黎智英終院判詞說法不同。因為黎智英終院說法是《基本法》與國安法互相沒有高低之分，⋯⋯你不會說，基本法第 23 條違反了第 9 條。」
《立場》法律小百科
《基本法》
第八十六條 原在香港實行的陪審制度的原則予以保留。
《中國人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》
第四十六條 對高等法院原訟法庭進行的就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序，律政司長可基於保護國家秘密、案件具有涉外因素或者保障陪審員及其家人的人身安全等理由，發出證書指示相關訴訟毋須在有陪審團的情況下進行審理。
凡律政司長發出上述證書，高等法院原訟法庭應當在沒有陪審團的情況下進行審理，並由三名法官組成審判庭。凡律政司長發出前款規定的證書，適用於相關訴訟的香港特別行政區任何法律條文關於“陪審團”或者“陪審團的裁決”，均應當理解為指法官或者法官作為事實裁斷者的職能。
黃啟暘認為，法官李運騰沒有在《基本法》第 86 條和國安法第 46 條之間取得平衡，「這是黎智英案終院判詞提出的方法，但李運騰沒做這件事，沒嘗試考慮兩條文之間的張力…其實他沒有真的詮釋過，而是全盤接受國安法字面的意思。」
「法院在放棄陪審團權利方面，似乎放棄得太過容易。」陳文敏也說。
不過，若香港法院按照盡量符合人權的方式去詮釋國安法，是否有機會惹來北京反沖，例如人大釋法？
「法夢」成員們就說，被政治因素影響對法律的考慮，這對司法獨立、法治有大影響。「更大的問題是，你無法暴露法律本身存在的問題。如果你真係做一個忠誠的解讀，而人大挑戰你，那你就暴露了法律體制的問題。」
陳文敏希望從政治現實的角度分析，他認為一國兩制關鍵在於北京自我約束權力，因此香港法庭唯有爭取北京信任、以爭取多點空間，與此同時盡量保持香港的法治價值觀。
「無可避免，短期內香港法院對國安法判決是會採取一些比較保守的態度。由保釋案件，到陪審團案件，你都見到法官是基本上支持返國安法。」陳文敏說，「但如果法院去得太盡，中方可能有信心了，但市民沒有了信心。因為司法獨立，法院認受性是建基於公眾對你的信心。未來，法院絕對是難以在兩者之間拿捏的。」
未來一個月開始，國安法案件將陸續進入正審階段，香港法庭將如何繼續詮釋國安法，社會拭目以待。拿捏之間，求存之際，和國安法有關的被告們仍在還押候審。他們當中，不少人以讀書、寫信度日。尹耀昇每天一定要寫一封信給女兒，近日女兒赴國外唸書，他愈發想念。在會見室，他雙眼哭得像核桃一樣，眼淚如河水汩汩不停，然後著記者轉告女兒：Daddy 頂得住，唔駛驚。
文 / 楊子琪
攝 / Nasha Chan
【註1】C. Chan, "Can Hong Kong Remain a Liberal Enclave within China? Analysis of the Hong Kong National Security Law" [2021] Public Law 271-292
from 立場新聞 Stand News https://thestandnews.com/politics/%E5%9C%8B%E5%AE%89%E6%B3%95%E4%B9%8B%E7%B1%A0-%E4%B8%8B-%E6%8C%87%E5%AE%9A%E6%B3%95%E5%AE%98-%E9%99%AA%E5%AF%A9%E5%8F%AF%E6%92%A4-%E9%A6%99%E6%B8%AF%E6%B3%95%E5%BA%AD%E8%88%87%E5%8C%97%E4%BA%AC%E4%B9%8B%E9%96%93%E7%9A%84%E5%BC%B5%E5%8A%9B/