氣短集 香港蘋果日報 2017年8月30日
高院上訴庭判傘運三子獄刑之後，社會對本地法治是否依然獨立且健全的看法出現嚴重分歧。法律界一些一直以來對法治有承擔的人士，毫不含糊地捍衞本地法治的聲譽，認為律政司要求追加刑罰及其後上訴庭的判決，完全沒有超越法治的界限，不是無可厚非而是無懈可擊，而所謂香港出現政治犯的說法，完全沒有根據。
筆者今天就本地法治可能出現的漏洞或裂痕，對上述法律專業人的看法提出質疑。
在文明體制例如三權分立有鞏固民意基礎和深厚歷史傳統的地方，司法這一權通常也是最脆弱的、最被動的；這點在西方政治體制理論裏講得很清楚。十八世紀末年由美國開國父老咸美頓等人執筆的《聯邦黨人論叢》第78章這樣說：「the judiciary is beyond comparison the weakest of the three departments of power; that it can never attack with success either of the other two; and that all possible care is requisite to enable it to defend itself against their attacks... from the natural feebleness of the judiciary, it is in continual jeopardy of being overpowered, awed, or influenced by its co-ordinate branches.」
這段說話，美國政治理論界和法律界到今天都奉為金科玉律。現屆總統特朗普儘管狂妄，甚麼人都敢欺負，就是不敢對着法官造次（試過一兩次，但很快就學乖了），因為以力大無比的行政權欺壓無力自衞的司法權，是很大的政治罪行，他犯不着。這樣，司法權這個弱者反而有一點強勢，但那不是來自其本身，而是由於人民知道，要是不無時無刻都警惕地守護着它的話，它就會被行政權或立法權擊倒，而最終受害的是自己。
這個要時刻維護司法權的悟性，這個對行政權和立法權的戒懼，在今天的民主國家裏，不只在法律界，在一般人的認知裏，都已經是常識。那麼，在我們眼下的香港，當司法權不斷受到來自高於其上的專制國家行政和立法權的干擾的時候，本地法律人為甚麼好像沒有同樣的悟性和戒懼，對受盡風吹雨打的司法獨立依然顯得信心滿滿？
懷疑不削弱法治反能保護
面對最需要法治維護的那些人對法治的完好產生疑惑，為甚麼我們香港的法律人好像都無動於衷，卻本能地認為那些疑惑是錯誤的、有害的；為甚麼他們不是用詳盡的道理試圖說服大家不必疑慮，而是簡單地否定那疑惑，甚至提出指摘？為甚麼這些法治的守護者的戒懼，不是由於國家行政和立法權的欺凌，而是由於人民道出了對法治受損的憂慮？
在專制帝國陰影底下而竟然能夠撐到今天的香港法治，無疑有相當的生命力，其中當然包含了無數剛直不阿、對法治有承擔的法律人的心血和貢獻。但是，在暮色蒼茫危機四伏的法律環境之下，面對本地法治運作的一舉一動，任何人也不能自滿，不僅要用如鷂鷹般銳利的眼神專注，還應懷一種如醫者般的仁疑去思考觀察到的現象。這種懷疑態度，見諸言論，不僅不會削弱法治，反而能夠在越發惡劣的條件底下對法治的正常運作產生保護作用。
民眾觀察了這兩年以至最近的若干法院裁判，產生了哪些疑慮呢？
概括了很多比較零碎的疑慮，民眾心中都有此基本一問：香港是否已然產生了政治犯？對此，大律師公會主席譚允芝以否字作答。但是，她把政治犯的定義收縮得非常狹窄。她說：「政治犯是指一些人因與當權者意見不同，而被當權者以不相干的原因，由無罪屈成有罪。」這顯然有問題。筆者試舉一例作說明。
大家知道，同一控罪，證據確鑿而罪名成立之後，量刑一定程度上包含法官的主觀，有些法官會判得輕一些，有些則會判得重一些，這在沒有行政干預的公正審判底下也是會發生的，都沒有問題，入罪者無論獲輕判還是重判，都不是政治犯。但假設罪犯獲輕判之後，行政權的確因政治原因覺得不滿意，刻意找一位素來傾向重判的法官重審，沒有對這位法官給甚麼壓力，卻成功把犯人重判。常理認為，這個犯人變成了政治犯；但是，按譚允芝的定義卻不是。
可見，便是在法律人完全遵守專業操作規則、有關的法律條文本身並未受到諸如釋法蹂躪的情況底下，政治犯的出現依然有可能。
問題在於，是否政治犯，在上述例子裏，不在乎罪名與被告的行為是否相關，而在於檢控者有沒有法律以外的政治動機。
政治犯條件太高不合常理
其實，按譚允芝的定義，中國根本沒有政治犯。打個譬喻，按中國「法律」，「妄議中央」是不容許的，嚴重的可進秦城；若某君的確曾經私底下妄議中央六四問題處理手法而遭揭發，被人民法庭判有罪入獄。按譚允芝的定義，這個人也不是政治犯。
顯然，譚大狀把「是政治犯」的條件訂得太高了，不符合國情港情，也不符合常理，因此無助減少民眾疑慮，反而有助特府高層振振有詞批評民眾的疑慮「毫無道理」，直到林鄭那種含血噴人的地步。
宗教信仰不容信眾質疑教條，極權國家也不許人民表達對領導人的不信任。但法治不是宗教，香港的法庭現在也還不至於是極權者的天下，那為甚麼民眾一向敬重的法律人卻容不下他們在如此不堪的人大釋法餘波底下對有合理疑點的審判結果提出疑問呢？
除了有否政治犯的大惑之外，不少人對上訴庭法官撰寫的判詞也有不少意見，其中最令人費解的，大概不是個別「特色」修辭，而是對「暴力」的理解是否過份寬鬆。衝入公民廣場會引起推撞，說的沒錯，但衝者目的卻不是要令護衞員受傷；原訟庭認為過程中導致的暴力並非嚴重。但是，上訴庭卻認為，帶頭衝的人見追隨者眾，明知若發生推撞會有人受傷卻依然喊衝，事件就很嚴重，帶頭者因此要加倍受罰。這在普通法裏是牽強說法。
如果百多名衝入者和少數幾個護衞員人數明顯懸殊，而護衞員的指揮官依然下令護衞員以身阻擋，導致護衞員受傷，那要負主要責任的是沒有行使「必要的謹慎」（due care）的指揮官（或者也包括護衞員自己）而不是犯非法進入的衝者。後者目的只是求取象徵式勝利，並非要侵犯人或破壞物。這是普通法裏很普通的論述，為何在審判或判詞中不佔比重？
這令筆者想起一段往事。1970年暑假，筆者在波士頓一所小型文物博物館裏當守夜。館長事先對筆者說，夜巡的時候若遇盜賊非法進入行劫，千萬不要試圖阻止而必須馬上避到安全地點報警。這就是館長要求的due care。文明社會不要求普通人當烈士。（即便是在戰爭裏，指揮官眼見實力懸殊硬拼必死的話，正確做法是下令投降交出武器。）
至於律政司認為黃之鋒等人以「重奪公民廣場」為口號，其中「奪」字是蓄意使用暴力的證據，那就真是強詞「奪」理，暴力得很。如此寬鬆地理解暴力而產生先例，以後有人「橫刀奪愛」被告上法庭的話，恐怕要判終身監禁。那是控方欲加之罪何患無辭，可憐辯方大狀李志喜在庭上有辭而莫辯！
法律人無法接受法治崩壞
像這樣的疑點其實不少，政府不解釋，是意料中事，但法治精英視而不見，就很難讓人理解。民眾疑竇不解，發言為聲，法律人卻要求民眾住口，那恐怕不是保護法治的最好方法吧？
面對法治崩壞（或僅僅是法治崩壞的可能性），民眾的感覺比法律人更敏銳。為何如此，筆者有一解釋：法律人無法接受法治崩壞的可悲、可怕事實，因此採取鴕鳥政策。對畢生為法治理想服務的法律人而言，承認法治崩壞的話，一個十分困難而且痛苦的選擇就馬上擺在眼前：要麼繼續維護這個逐漸變質的法治局面──等同替蠻橫的行政權服務，要麼與體制對抗而批判之，成為體制敵人。台灣美麗島事件裏，一批人權律師出現了，為被控罪的「黨外人士」打官司，與獨裁政權對抗，有些律師因此被當權者監禁，自己也成為政治犯，失去自由。法律人走這條路也許太沉重，有些人可能因此不自覺地變成鴕鳥。
法治崩壞，民眾有感，也有不少實例說明崩壞的可能性。早前有保皇資深大狀無視普通法物權法對地下空間使用權的保障，捩橫折曲硬銷一地兩檢，令人對法律人產生疑問；同樣的人格，早已見諸不止一位律政司身上。前車作鑑一葉知秋，難道政權不可以同樣地把一些法官也變成俘虜而把法治置於險境？
筆者一向反對輕率的「法治已死」指摘，但看了最近律政司和法庭的表現，覺得情況有變。「政治已然沖垮法治」的說法今天是否成立，容或還有爭議，但對香港法治前途的顧慮，已經不是天方夜譚。
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