2017年8月19日
【明報文章】數天前，在聲援「新界東北案」被告加監判囚的晚會上，群情洶湧之餘，有台上發言者指出，即使因為一單案件而對法庭失去信心，港人仍要相信香港的法治，因為這條防線不能失守。筆者聽後，認為此論頗堪玩味，值得細思。
筆者早在去年秋天於《明報》撰文，指出在威權政體之下，只有以法管治（rule by law），法律不是限制政府權力的防線，而是鞏固政府權力的管治工具；香港背靠威權中國大陸，又有「人大釋法」作為政權強大的「法律武器」，在體制上實不足以抗衡「有權用盡」的威權政府（參見拙作〈有法管無法治 不認命要抗命〉，2016年11月15日）
法治與法管（以法管治）在理念上南轅北轍，前者強調以公正的法律限制政府，保障人權；後者則將法律從屬政治權力。既然如此，採用法管路線的國家，除了透過嚴刑峻法打壓異見，還有什麼板斧去維持管治？回答這個問題，新加坡是一個值得探究的案例。
「懇求式公民」
Jothie Rajah在《威權式的法治：新加坡的立法、論述與正當性》（2012年）一書指出，新加坡實行法管的一個指導思想，是將法治當中的自由民主價值，從屬於國家經濟發展和危機意識濃厚的「生存至上論」，有策略地將不少維持政權利益、限制人權的法律包裝為法治的體現。換言之，就是新加坡式的「儒表法裏」。這策略之所以奏效，和新加坡的殖民歷史有莫大關係。新加坡殖民政府將法管發揮得淋漓盡致，藉法例賦予政府控制各種發牌、監控、籠絡利益集團。作者分析，在世界歷史經驗可見，追求（民族）獨立的反殖鬥爭，也許是凝聚群眾重視個人權利和法治，以及打破殖民式法管的一個決定性事件（the one defining event），但這並未在新加坡的獨立過程出現；反之，新加坡獨立後，幾乎完全繼承殖民政府的司法體系和其強大的、非自由主義式的法律傳統（powerful illiberal ideological tradition）。所謂「法治」，只是面紗。
作者引當地出版法、宗教和諧法等為例，指出它們有系統地在法律文本排除法治的內涵，融入殖民年代內部安全法——即緊急狀態下行政機關能蓋過司法機關運作甚至防止司法覆核的手段——於一個正常狀態下運作的法律條文中；又例如法律專業法，法律專業團體只有得到政府邀請，才可以評論法例。新加坡政權一方面通過歷史論述建構，例如多番歌頌殖民政府有效管治、殖民政府的司法體制是國家遺產等等，向公眾美化其「假法治」；另一方面通過雙重體制（dual state）的操作，在商貿法制上保持公平公正迎合外資，卻以嚴法打壓異見，營造有「真法治」的表象。總而言之，新加坡的法管，就是抽走法治中的權利內涵，換上殖民主義的法管實質，以所謂「法治程序」把一系列保障政權的法例進行立法，在諸限制人權的法例之下，形成「懇求式公民」（supplicant citizen）的文化，國民行使自由不再是天賦人權，而要當局批准。作者總結新加坡的司法體制，本質上就是承接英殖法管的「新殖民主義」。
一國兩制本質 繼承英殖司法體制
相信讀者看罷上文，一定感到熟悉。該書作者筆下的新加坡，和香港的經驗有太多相似之處了。香港由英國過渡到中國，經歷的就是劉兆佳提出的「沒有獨立的非殖化過程」。一國兩制的本質，就是繼承英國殖民時代包括司法的體制，即使香港在主權移交後設立了終審法院，在「人大釋法」的設計下，真正的終審權只是由倫敦搬移到北京。中央和特區政府過去談論法治和司法獨立，不從保障權利着眼，只聚焦吸引外資、維持投資者信心等等。近10年來，政權對司法體制的論述，由強調「法治」的經濟效益，擴展到推廣司法體制維護執政權力的政治效益。2008年，習近平以國家副主席身分訪港，提出「三權合作論」，指行政、立法及司法機關要「互相支持」；2014年，國務院發表有關一國兩制的「白皮書」，提出必須由「以愛國者為主體」的港人治港，而香港各級法院法官及司法人員也是「治港者」，要承擔維護國家主權、安全及發展利益等職責；到今年全國人大委員長張德江稱香港不實行三權分立，而是實行特首為核心的行政主導，指中央依憲法和《基本法》對港行使「全面管治權」，變相否定司法機關的獨立和制衡權力。在上述的歷史和政治結構下，儘管香港仍然有司法覆核和人權法，整體的「法治」也會逐步被當權者以法管所侵蝕。
政府藉法庭增參與社會行動風險
從具體司法操作來看，政權除了有「人大釋法」，近日一地兩檢爭議更發現政府可以用基本法第20條作「隨意門」，變相在境內實施中國大陸法律；政府內享有高度酌情權的行政部門，亦能限制公民的政治權利，例如選舉主任可發出「確認書」及撤銷異見者的參選資格，實在令筆者難以認同香港法制是以限制政府權力至上的法治制度。香港主權移交後的臨時立法會，恢復了英殖過渡期廢除的《公安條例》若干條文，凡遊行集會，主辦者必須先得警方發出「不反對通知書」方為合法，等於行使集會自由要有警方批准，與前述新加坡的「懇求式公民」無異。過去一星期兩宗被覆核刑期上訴的16名年輕朋友，當初就是因觸犯公安條例而被捕。而他們之所以被加監判囚，並非由法庭主動提出覆核，而是由律政司提出。政府「有權用盡」要求覆核刑期，更明言上訴庭的判決書為日後同類案件提供量刑準則的指引，客觀的政治效果就是主動藉法庭提高日後參與社會行動的風險，以及剝奪在囚者未來5年不得參選的權利，最終得益的，就是當權者。今日香港，就是「新殖民主義」和「以法管治」的另一個案例。
在最近兩次律政司提出覆核社會運動參與者和組織者刑期的判決中，坊間對判辭以至法官裁決議論紛紛甚至感到憤慨。回應者、評論者有從判辭內文入手，分析判決合理性；亦有從法律專業技術着手，指出如何從現有體制的空間去繼續上訴，推翻結果。筆者並非法律專業出身，暫時無能力投入法哲學、法理學的討論。但新加坡的經驗告訴我們，撇除法官判決，一個繼承殖民司法體制的威權政府如新加坡，其法律制度和文化結構也不會以促進法治為依歸。要準確理解香港有無法治，是需要扣連歷史、政治、經濟的條件和限制去分析。
不能迷信殖民年代留下的「法治」面紗
筆者相信法治，不是因為香港已經有真正的法治，而是因為相信落實法治所必需的民主制度。香港人也不能再眛於迷信殖民年代留給我們的「法治」面紗，而要認清：中國法制打壓人權，不等於英國遺留的法制全面體現法治。在香港推動民主運動，和推動體制去殖化以達至真正法治，其實是分不開的。
延伸閱讀：Rajah, Jothie.（2012）Authoritarian Rule of Law: Legislation, Discourse and Legitimacy in Singapore. New York: Cambridge University Press.
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