2016年8月5日
【明報文章】剝奪參選資格是對參選人判以極刑，若非有充分理據，肯定嚴重侵犯選舉權。本文將探討確認書安排是否具法律基礎、是否符合人權及會否引起人大釋法。
確認書法律基礎成疑
選舉主任先後決定有多名參選人提名無效，因為他們「沒有作出一項符合《立法會條例》（第542章）第40（1）（b）（i）條規定的聲明」。
立法會條例第40（1）（b）（i）條訂明：除非附有擁護《基本法》和效忠香港特區的聲明，否則提名無效。但此條文和法定聲明均無提及確認書。
．何謂提名無效
按《選舉管理委員會（選舉程序）（立法會）規例》（第541D章）第16（3）條「選舉主任須決定候選人是否獲有效提名」：「在不損害立法會條例第37、39及40條的原則下，選舉主任可並只可（if and only if）基於以下理由而決定某項提名無效——（b）提名表格並未按本規例的規定填妥或簽署；（c）選舉主任信納根據立法會條例，候選人並無資格獲提名為候選人或喪失該資格」。
．法例無規限候選人政見
立法會條例第37條「獲提名為候選人的資格」和第39條「喪失獲提名為候選人或當選為議員的資格的情况」均無提到確認書及候選人應有的政治主張。由此看來，選舉主任藉確認書安排而否決提名，理由牽強，很可能欠法理基礎，因越權（ultra vires）而無效。
．選舉主任可決定提名文件是否合乎規格
參考英國案例R v An election court, ex parte Sheppard（1975）2 All ER 723, 726h-j，選舉主任職責只限於判斷提名文件是否合乎規格（in good form）；在此選舉中，候選人被質疑非填報真正住址，法庭認為不應期望選舉主任知道候選人居於何處，這問題應留待法庭處理。究竟要求選舉主任在極短時間內，蒐集參選人言論，向其查詢，以至判斷其政治主張及是否「真誠地宣誓擁護基本法」，這會否是立法原意？更何况法例只授權選舉主任可要求參選人提供資料，但沒授權選舉主任主動蒐集資料，其做法有否法律基礎，看來極有商榷餘地。
以上大部分的法律觀點，均在上月底梁天琦司法覆核案提出，惟法庭最終以案件無迫切性和應透過選舉呈請為由，拒絕緊急裁決（HCAL 133/2016，段18、25）。
選管會7月14日新聞稿提到「關注參選人是否已充分明白基本法的內容，特別是基本法第1、第12及第159（4）條」，故安排確認書以「確保所有參選人充分明白法例的要求，並且在這個情况下真誠地簽署提名表格內的聲明」。所謂「充分明白」意味有絕對明確的理解，但有關基本法原則性條文，即使法官之間也可能有不同意見，因此，以參選人政見來判斷是否明白基本法內容及是否真誠宣誓擁護基本法，容易造成政治審查，有違選舉必須公平的最根本價值。
．法治最無爭議的定義應是依法而治
律政司網頁說明法治的合法性原則時表示：法治「主要涵義是政府和所有公務人員的權力均來自表述於法例和獨立法院的判決中的法律」。換言之，政府無法律依據的行為，猶如法律上的僭建，屬無中生有。若然我們的制度無法及早拆除法律上的空中樓閣，肯定摧殘法治，日後或造成更多僭建。年底選委會選舉、來年特首選舉，以至日後的公職委任，是否會有類似確認書安排，以現時令人極為擔憂的人權狀况急速惡化，真的或未可料。
不可無理限制參選權
律政司網頁也承認法治不容歧視：法治「其中一個合法性原則的推論可概述為法律面前人人平等」。
選舉主任基於參選人港獨主張而取消參選資格，很可能屬無理限制該人的參選權利，同時亦剝奪選民以手上一票自由選擇候選人的機會，涉違反聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第25條「凡屬公民，無分第二條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會……在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等……以保證選民意志之自由表現」。
聯合國人權事務委員會於第25號一般性意見解釋公約時，明確指出「不得以政治見解為由剝奪任何人參加競選的權利」（段17）。
．選舉權同受基本法保障
香港政府有責任落實保障公約訂明的完整選舉權，公約按基本法第39條適用於香港，屬憲制權利，已透過《香港人權法案條例》（第383章）納入為本地法例。基本法同樣保障平等選舉權，第25條保障「香港居民在法律面前一律平等」、第26條保障「香港永久性居民依法享有選舉權和被選舉權」。而聯合國人權事務委員會在2013年香港審議結論中，重申公約保障參選權及投票權（CCPR/C/CHN-HKG/CO/3，2013年4月29日，段6）。
．聯合國：不可存政見歧視
以「港獨」為由剝奪參選權，可構成政見歧視，違反公約第2條，即港人「無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利」。
事實上，和平討論、表達或倡議港獨思想，理應屬表達自由保障範圍，受公約第19條保障。不過，一旦涉及煽動即時暴力，該言論可受到限制，但必須經法律規定，出於必要、合乎比例（參閱拙作〈和平表達意見不為罪〉，《明報》，2016年5月13日）。
倘引起釋法會損害法治
律政司網頁又提到：「根據法治原則，法院必須獨立於行政機關。法院若要大公無私裁定政府的行為是否合法，司法獨立實屬必要。」
上述2013年香港審議結論中，聯合國表示「委員會仍感到關切的是，一個由非司法機構對基本大法作出具約束力解釋的機制可能會削弱和破壞法治和司法獨立……中國香港應確保司法機構按照公約和法治原則妥當行使職能」，並「確保對基本法的所有解釋，包括對選舉和公共事務問題的解釋，與公約完全相符」（段5）。
．外傭案澄清釋法門檻
終審法院需提請釋法的三條件：類別、需要和可爭辯性（FACV 19/2012，2013年3月25日，段103、105）。
確認書問題暫時無涉及基本法條文的爭論，上述有關確認書是否具法律基礎的討論，只與本地法例的詮釋有關，毋須人大常委會釋法。但假如有人指爭議涉及基本法第1、第12、第159（4）條，以至第23、第26條，筆者都認為十分牽強，難以通過類別和可爭辯性條件。
假如法院認為爭議和基本法條文攸關，但要在官司判誰勝誰負，毋須要解釋基本法條文，又如外傭案，法院解釋與政府一致，也不用提請人大釋法（段111）。筆者認為要判決確認書安排是否違法，看來毋須要解釋基本法條文，因此難以符合需要條件。
然而，若人大常委會認為有權在沒有官司的情况下釋法，並付諸實行，日後更難預料在什麼情况下釋法，香港法律將滲入更多政治和不明確因素，實有損法治要求法律須明確和穩定、司法獨立及公平審訊的原則。
結語
選舉主任按確認書安排而決定參選人提名無效，很可能欠法理基礎而無效，甚至屬無理限制參選權利，更涉政見歧視，損害表達自由。倘因此而引起人大釋法，甚至在沒有終審法院提請下，人大常委會主動釋法，很可能是對香港法治最沉重的打擊。
作者莊耀洸是律師、香港人權監察副主席，徐嘉穎是人權教育工作者
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