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Sunday, 1 April 2012

陈有西:民间金融风险成因及其出路

本文首发于

国务院发展研究中心《中国经济报告》杂志

2012第2期，2012年3月28日出版

民间金融风险进入集中迸发期

2011年下半年出现的沿海地区企业资金链断裂，企业家出走、自杀、被绑架，企业连续出现破产、倒闭潮，其原因不同于2008年的国际金融危机对中国的影响。其涉及的主要是民营中小企业而不是大型国企；其成因主要是国内因素而不是国际金融市场因素；其外在表现的基本特征是民间高利贷进入后期崩盘阶段，司法权介入处理出现了一批死刑判决平息事态，而不是国家财政投放救市场。因此，我们用“民间金融危机”来定位这一波金融风潮，是有一定依据的。我虽然不是经济学者，由于近年中连续处理了一些涉及数十亿企业的民间民事债务问题、被控数十亿的“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”案件的辩护，对第一线的民间金融运作和司法调控方法有第一手的了解和研究。已经在《中国改革》、《经济观察报》、《财新网》上连续发表了《中国民营企业的司法风险正在加剧》等一系列文章，引起了广泛的关注。本文想专门就民间金融风险问题进行一些深层的解剖，供高层经济决策人士参考。

民间金融风险其实一直存在，只是去年随着宏观调控经济不景气，集中迸发出来。近年连续有一些重大的案例，可以显示基本的脉落。2009年，浙江丽水“小姑娘”杜益敏集资诈骗案，一个文化不高的农村妇女，纯民间高利贷筹资7.09亿，造成严重损失和社会后果，法院判处她死刑已经执行。2010年，我作无罪辩护的宁波天一证券公司五个高管被控非法吸收公众存款38亿案，公、检、法将有证监会、银监会批准的证券公司合法的委托理财行为，以有“保底理财”的行政法违规，错误地作为刑事犯罪行为打击。法院最后采纳我们律师的无罪辩护意见，又考虑公安、检察查办了两年的威信，作了定罪免予刑事处罚判决。2010年暴发抓人，2012年才终审死刑报最高法院审核的浙江吴英案，集资债务7.7亿，资产在侦查期间就被非法处置，性质按刑事方式处理，一、二审法院都判吴死刑，现复核中，引起了两会期间全国性的舆论关注。2010年暴发、2011年终审死刑报最高法院的安徽兴邦集团公司吴尚澧案，被控集资债务42亿，全部用于企业经营，公安查明董事长吴尚澧十年中只领取所有报酬30万，每年只有3万元。没有一个投资户控告，政府主动立案抓人，公安、检察按个人诈骗37亿起诉。同样侦查期间未经法院判定性质，就查封企业资产搞死企业，万亩仙人掌生产基地大部枯死，企业基本瘫痪，造成严重后果。现在最高法院死刑复核中，我们也在作无罪辩护。浙江丽水银泰房地季文华父子集资诈骗案，媒体报道负债５５亿元，定性为集资诈骗。实际上也是房地产企业经不起宏观调控和个人决策失当，民事被当成了刑事处理。父子都被判死刑和无期，二审中。而另外，有很多数十亿的债务危机，当地政府进行了冷静得当的处理，不但企业主没有按刑事追究，企了也起死回生。浙江省高级法院被最高法院肯定的南望集团20亿债务案，我们京衡律师集团是债权人律师，债转股破产重整成功，企业重新运营。我们担任破产管理律师，历时两年重整成功的华伦控股公司25亿破产重整案，富阳市政府和法院选择民事方式治理，重整成功，企业恢复生机。浙江刚曝光的温州泰顺浙江立人集团案，债务22亿，总额还在统计增加，当地政府也在寻求民事方式解决，董事长监视居住，政府接盘处理。杭州刚开始的某集团案，尚未公布，总负债目前统计77亿，董事长取保候审，政府接盘处理。因此，中国民营企业的金融风险，已经进入集中迸发期，亟需宏观经济管理部门研究对策，及时稳妥治理。

民间金融风险的宏观调控成因

2011年下半年的民间金融危机会集中暴发，或者说两三年前就已经逮捕侦查的案件，到这个时间突然引起全国性的关注，是同我们金融宏观调控的蝴蝶效应到此时集中显现有关的。
2008年全球金融危机，我国外向型企业和沿海省份经济受到严重冲击，浙江GDP从连续十多年的两位数迭到6%以下，企业一片哀鸿。国务院决定刺激经济，2009年搞4万亿投放，房地产也出台了一系列搞活措施，包括放贷和免除二手忘交易税。而这些投放，主要是用在高铁等国家重点项目和大型国企骨干企业，真正落到民营中小企业、私营企业的极少。结果这种投放迅速拉动了基础原材料的上涨，进一步刺激了房地产泡沫，带动了居民消费价格的上涨和房产消费的压力。从而形成了社会稳定的政治性压力。于是国家开始宏观调控，连续提高银行准备金，银行回吸存款，对房地产采取的搞死的组合权。一是一律不贷款，土地抵押贷款停办；二是用计划经济手段干预市场，不准卖二套房；三是加征房产交易税。这种组合权令一些民营中小企业一下子面临绝境。本来用二亿流动资金拍得土地，用土地抵押贷款1亿，完全可以把楼建上去，建筑公司垫资建楼，接到房产销售，基本上能够远转，这样一调控，企业必须再筹集二亿现金流，才能完成这样楼盘的开发。加上股市的政策性调控、矿业的安全性调控和环保性调控，民营企业的生存益发艰难。政府4万亿投放时,民企受益很少。而宏观收缩时,都压到民企头上，他们首当其冲。银行紧缩银根，将企业逼向了民间高利贷筹款经营。国企向银行贷款出现坏帐，其消化方式，是政府和银行埋单，作坏账处理；而民企向民间高利借款的消化方式，用刑事手段打击平息民愤。“放水时淹死,抽水时干死”，民间高利贷成了摧垮民营企业的压倒骆驼的最后一根稻草。

商业银行国有垄断使民营企业得不到其他渠道救济

中国商业银行的垄断，也是加剧民营企业金融危机的一个重要原因。银行的逐利特征，导致其必然是“嫌贫爱富”的。“只会锦上添花，不会雪中送碳”。如果国有银行出现坏账，行长将受行政追责，银行都会严控自己的风险。一旦出现坏呆账信号，信贷员也会采取一切措施转嫁损失和风险。因此，银行往往是危机到来时，加剧危机的重要一环。同时，中国的国有商业银行垄断，导致中国的资本市场主体是完全不平等的。市场经济的主体平等、契约自由，在中国的金融领域是难以办到的。借贷合同双方的地位是实际上无法平等的，优势和要约权都在银行一方。因此利率、贷期、抵押、担保条款，基本上都是银行说了算。永远是卖方市场，贷款企业没有选择的自由，只有接受银行的条件和期限才能够得到货款。

我们诉讼中能够发现大量的问题。路线图是这样的：比如说银行的短期贷款5千万，3个月一转债，贷款你要还了，再借给你。但是银根收紧，银行的人往往害怕自己的钱拿不回来，就哄老板，你去民间借贷，借了一个礼拜还给我，然后一个礼拜之后我再贷给你。民企就向民间借周转资金。从三分利五分利息向民间借来的，还给银行之后，银行变卦就不放贷了。很多民间的高利贷就是这样套进去的，是被银行逼到高利贷里面去的。一开始借还是理性的，两分利三分利，五千万高利贷不还，十天半月的，就会逼还，不还要绑架逼债。于是只好去借更高利的利息，用高利引资。还了五千万以后，借到最后就是五分利变成了一毛利。一个企业到五分利，六分利借钱的话，这样只能撑三个月六个月，撑不下去。马上就倒闭，我们处理过的一些案件，光付高利息就三五亿。民营企业家就这样被逼向了高利贷。

所以在这样的金融体制下，国务院一声令下，能够让全国经济心绞痛。一旦要求银行提高准备金率，所有的商业银行都必须执行，一旦要调整利率，所有银行必须同步调整。银行杠杆，是我国计划经济余威尚健的领域。市场的契约自由，经济自主，是完全被扭曲的。在危机迫近时，银行普遍缩短贷款周期，—提高准备金，就大量回笼资金，只收不放。如果不还，银行就会起诉，将企业结算账户和低估抵押物查封。企业就无法生存。很多民企不得不转向民间高利融资归还银行，维持在建项目和正常贸易资金，民企就这样被一步步逼向绝路。而银行将资金通过信托理财渠道投放社会，获取暴利。在放贷规模缩小的情况下，银行利润反而暴涨，加剧了金融危机。根据上海《第一财经》的调查，以单位本金计，企业向银行贷款的利息财务成本为8% ；向银行通过信托委贷拆借的财务成本是 20 % ；转向民间高利贷融资，利息高达128%。一旦高利到六分利一角利，这个企业往往维持不到半年肯定倒闭。而如果银行起诉查封，往往导致其他债权人担保人恐慌一起逼债，加剧企业的资金危机，迅速倒闭。因此，商业银行的垄断经营，中国有自主权的民间银行的缺失，导致没有多元杠杆的调济，使得中国经济缺乏调节阀和缓冲地带。政府一压通胀，能够让民企没有任何透气空间。加剧了民间金融危机，加剧了民营企业的崩盘。

投机性产业结构加剧民间金融风险

中国的所有制歧视，使民企无长远规划。由于公有制和计划经济观念的长期影响，我们的法律对公有经济是“强保护”，对私有经济是“弱保护”。比如《刑法》中的对侵吞公款，定为“贪污罪”，有死刑，私企定为“职务侵占罪”，贪一亿最高也只判十五年；侵占公款的“挪用公款罪”，可判到无期，私企“挪用资金罪”，挪一亿也只能判十年。因此，我们说“法律面前人人平等”，我们是“立法面前就不是人人平等”的。再加上对民营企业的“打黑扩大化”、“刑法的泛犯罪化立法”、以及“清算原罪”、“政府干预民企剥夺民企财产”，中国的司法环境每天都在加深民企的不安全感。国进民退进程中出现了大量的冤案和对民企的伤害。导致民营企业的短期行为。中国民间的仇富情绪，导致民营企业家没有安全感。中国实用主义施政方案，或短期政绩观，引导民企追逐短期利益。中国民营企业都在追求短期暴利产业，投机性产业。这些产业靠流动资金支撑。很多民营企业靠循环负债经营。很多企业只有靠土地屯积增值赚钱，逐利性的盲目扩张，没有生产性企业的稳定和长期经营观念。这种经营理念进一步导致产值的虚增。在银行抽紧环境下，这种高负债资本运作型企业往往不堪一击。

民间游资为什么盛行高利贷

民间高利贷是中国几千年来最原始、古老的融资方式。简单易行，无需文化基础和复杂金融知识。其信誉往往建立在血缘亲情基础上的人的信誉，没有银行信誉和法律保障，出现问题后往往连合同和账册都没有。高利往往通过亲友信任，直接交易，连锁蔓延。一个债权人后面有一群债主，直至无穷大，层级可以很多，甚至循环。
另一方面，由于限购房产挤出了炒房基金；股市低迷挤出了证券基金；国进民退挤出了矿山投资；基础产生垄断导致民资无法进入交通、铁路、民航、能源、金融、保险、传媒、基础产业，大量民间资本无处可去，转向短期高利贷投机逐利。温州市的几千亿民间资金一直在无序流动，从倒房、到倒矿、最后走向高利贷。

由于银行提高准备金，国家又不让投放房地产，银行产生了大量沉淀资金。为找出路，他们就找安全的贷款去向。投向谁呢？一些干部。因为干部收入稳定，有房产，有职务，所以银行给他们搞小额授信贷款。处级干部50万，，科级干部30万，鼓励干部向银行贷款，很多银行动员干部贷款。干部呢，也巴不得，因为受贿要出问题，但四厘五厘的利息借来，再贷给那些民营企业，三分利五分利，这是合法的利息。一旦银行收紧银根的时候，企业发生危机的时候，内部的人，银行的人，公检法的干部，最早得到消息，最早知道这个危机信号，又有控制权，他就要收回借款。一旦企业发生危机，他就通过自己的权力和关系逼债，把自己的本钱先拿走，高利息也收回。企业没有钱还，他就让企业向社会其他人用更高的利集资还给他。那些老板没有办法，就向社会老百姓去借款，把干部的钱、内幕关系人的钱还掉。所以企业一旦倒闭，最终损失的往往是末梢的大批老百姓。这些内部人的抽资和银行的起诉查封，加速了企业高利贷崩盘的速度。而老百姓最终拿不回钱血本无归，就闹事，政府为维稳就把企业主抓起来。一抓人，企业资产就严重缩水。客观归罪就是无力还债还借钱，定性集资诈骗就可以判死刑。

民营企业为什么会最终走向高利贷经营

中国民企得不到平等的金融机会。民企得不到国家投放政策好处，4万亿投放基本上没有一分到民企手上。同时，绝大多数民企得不到国家税收优惠和财政减免，在发生金融危机时，也没有银行和政府财政的支持。得不到国企同等的救困扶持。民企都在低端产业竞争，无资源和垄断权，没有价格权力，没有原材料和能源的优惠支持。受到税收、劳动力、社保、外贸形势、经营成本的多重冲击。因此抗风险能力很弱。特别是发生资金链断裂后，很少有国企老总逃跑和跳楼，而民企就没有国家财政的补助和国有银行的坏账冲消，只有倾家荡产和出走自杀，身败名裂。

多重因素导致民营企业金融风险

因此，中国近期的民间金融风险，是多因一果，是多种原因促成的。一是宏观经济的调控，最末端的就是搞死了民企。“龙头轻摆，龙尾风暴”， 龙头稍微晃一晃，龙尾就是大风暴，这就是蝴蝶效应，这是很简单的一个路线图，国务院一声令下，所有商业银行抽资，发洪水的时候淹死，受惠的是国企和大项目，收回的时候就池塘干裂了，受害的是民企。 一个宏观调控政策，能够导致下面的大量中小企业破产，大量的中小企业走向高利贷的经营，最后不得不去骗，不骗就没有人借给他钱，他就只有关闭倒闭。二是银根抽紧：银行提高准备金，只收不放。三是房根抽紧。国家打压房地产限购，暴利期望破灭。而房地产业通过土地转让和各个的环节的税收，70%以上回到政府手中。而打压房地产时，政府这一块没有任何让利和减少，土地拍卖价格一直居高不下。最后政府为了平息物价和社会稳定，用计划经济手段限制市场，强行压房价限制购买，只有逼死企业。四是矿根抽紧：为了节能减排，资源保护，环境保护，山西煤矿国有化，浙江投资商损失500多亿，内蒙矿产买到后不准民营开采，温州立人集团3亿多投入无法产出，加剧了这个企业的崩溃。五是劳动力成本剧增，《劳动合同法》实施，提高了企业负担；税外向企业加收社会保险基金，加重了企业负担。六是行政风险：很多地方政府没有改变计划经济和公有制的观念，以为民企同自己的国企一样，经营自主权、企业财产权屡被干预侵犯。行政行为和司法机关介入接管民营企业全国各地都有发生。七是法律风险。很多地方“打黑扩大化”，以重庆最为典型，用法律手段重新分配民营企业的财产。中国经济刑法严密化，八个《刑法修正案》基本上都是市场秩序犯罪的规制，增加了大量面向民营企业的新罪名。在这些因素的综合作用下，很多民营企业在宏观经济不景气时，率先走向崩溃成了必然的命运。近年中兴起的重判民间金融行为，打击民企融资行为，有为掩盖宏观经济失误，“借头一用”的深刻动机，想借此平息社会情绪，为人民的损失找个责任者。

当前民间金融行为的三种性质情形

当前我国民间金融行为，有三种性质。司法机关按民事和刑事两个渠道在处理调整。

一是民事的，民间合法借贷。后期处理按民事方法，适用《企业破产法》，进行破产重整。不追究刑事责任。《合同法》第十二条规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下范围内适当高于银行的利率。1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，对超出银行同类贷款利率四倍以上部分，人民法院不予保护。而不能将违法行为当作犯罪行为来对待。

二是刑事的，定“非法吸收公众存款罪”，以金融程序为侵害对象，不侵占财产，刑罚最高十年。个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的。

三也是刑事的，定“集资诈骗罪”，以虚构事实隐瞒真相骗取他们财产为侵害对象，是一种占有财产的犯罪，最高可以判死刑。“客观归罪”是当前所有集资类犯罪定性的严重问题。即不看主观故意，不看资金去向是不是用于企业经营，只要有巨额损失还不了，就定性为诈骗犯罪。还得了，就是成功企业家。民间借贷行为，民事违约不是犯罪。不看主观意图，只看客观后果，这是客观归罪，刑法上不能允许的。我们的法院，检察院，公安局，现在大量的错案，就是按照客观归罪在处理。实际上中国很有必要建立家庭破产制度或者个人破产制度。浙江吴英案、安徽兴邦公司的吴尚澧案，发生错误定性的根本原因，都是客观归罪。

建设法治政府有限政府科学排解民间金融危机

分析了民间金融危机的成因，我们再来思考一下出路何在。

经济出现全局性的问题，首先要思考的是政府的责任。

第一，宏观经济一定要有规划稳妥地进行调控。不能硬着陆不断。不能靠行政命令取代市场经济的自我调节功能。在国家财经投放和银行杠杆的使用上，要对国企和民企、重点项目和民生项目，进行平等的统筹兼顾。防止调控给中小企业、民营企业造成了硬伤。

第二，关于政府的监控金融秩序和预警功能。对于民间的合法借贷行为，政府一般无法直接主动干预。但是政府又有协调宏观经济全局、维护社会安定的责任。这个度如何把握？民间金融行为到什么程度才是应当由政府干预的？我们国家对民间金融问题，有一个刑事的介入标准，就是最高法院关于非法吸收公众存款罪的追究标准。个人集资个人30户， 单位 150户以上，从数额上来看，个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。从经济损失上来看，个人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位损失数额在50万元以上。那么，政府干预民间集资行为，是多少就应当发出预警，或者行政干预？对于社会管理，是不是放弃行政手段，民事手段，达到标准就用刑法手段进行规制？

第三，关于政府对民企介入的界限。市场经济要求尊重企业的主体地位，保障企业的经营自主权。按企业法、合同法办事，而不能将民营企业作为国企一样随时接管，以维稳需要强行处置民企财产，侵犯自主的经营权和私有财产的处分权。不能随意用监管组、维稳组、专案组、调查组直接干预民企的债务处理事务。

第四，政府不能违法处分和拍卖查封扣押的财产。中共中央[1990]第六号文件《中共中央关于维护社会稳定加强政法工作的通知》中说：“今后，无论行政执法机关或政法部门办理的案件，凡是构成犯罪、依法需要追究刑事责任的，都应当依法向人民法院起诉，连同赃款赃物移送人民法院，由法院审判。”最高法院法明传〔1995〕191号解释《关于赃款赃物随案移送和处理问题的答复》规定：“赃款赃物应当随案移送，由最终结案的单位处理。这是办理刑事案件过程中应当坚持的原则。因此，凡是已提起二审程序的案件，一审法院应当将赃款赃物，包括作为赃款赃物先已扣押在案的财物，随案移送至二审法院，由二审法院作出终审判决后依法处理。”但是，在重庆“打黑”和各省民间金融危机案件的处理中，在侦查环节，政府为了维稳先期处理企业财产的现象非常普遍。直接违反了“罪刑法定”和“无罪推定”的基本原则。象湖北天发集团龚家龙冤案等最后无罪判决的案件，财产已经无法恢复。

适度放开民间金融增加民资自我调节功能

温家宝总理在十一届全国人大五次会议会见中外记者的发布会上正式表态，中国人民银行和中国银监会正在积极考虑将温州的民间金融作为综合改革的试点之一。他针对中央人民广播电台记者提出的“您怎么看当前民间资本融资难的问题”时说：“现在的问题是，一方面企业特别是小型微型企业需要大量资金，而银行又不能满足，民间又存有不少的资金。我们应该引导，允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展，又加强监管。”这一表态是总理亲自到温州实地考察后，根据中国民间金融现状而作出的一种新的思路。需要加快金融体制改革、促进实体经济发展。商业银行国有化垄断的局面应当打破，中国应当建立多种经济成份的商业银行，经济杠杆不能一元化一刀切。给民营经济留出活动的空间。通过民间资金融通手段的合法化规范化，把大量民间资本吸引到规范经营中来，补足企业流动资金的不足。

用民法、行政法手段处理民间金融危机

民间金融集资的三种性质，引出了三种处理方式，导致了三种结果。按民事方式解决的，许多债务达到近百亿的企业，如浙江的江龙控股、华联三鑫四家企业136亿重整成功，企业恢复生产。按刑事处分抓人查封企业拍卖资产的，结果都导致资产进一步缩水，洞越来越大，最后不得不重判企业主以平息民愤，承担最后责任。一种以非法吸收公众存款罪轻判，一种就定为集资诈骗罪判死刑。其实这两种行为在行为特征和性质上都很难区分，关键都是看维稳的需要和政府、法院的处理思路。

处理这类案件，《企业破产法》的运用非常重要。破产法也是企业重生法。他是用民事的方式，停止法院的诉讼和多家查封，登记合法债权，追回应收财产，剥离不合理高利贷利息，进行债转股重整，用债权人大家达成和解，按比例清偿或者挂账停息延缓归还，盘活沉淀资产，从而救活企业的一种方式。其好处，是政府可以从群体性事件中解脱出来，由律师事务所和会计师事务所担任破产管理人，召开债权人会议对各项债权债务处理事项进行协商和表决，以法院司法权裁定确认这种和解和表决的效力，用司法权固定协商的结果。这是一种代价最少，损失最少，最能够保护债权人、债务人合法权益的一种方法。因此，要学会用民法中《破产法》的方式，处理民间金融危机，尽量救活企业，理性地处理民间金融危机。（2012，3，19）

[1] 陈有西，京衡律师集团董事长，一级律师，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任，中国人民大学律师学院、上海交通大学法学院兼职教授。

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